Сбыт наркотиков. Защита от обвинения

>500	2001	72%	100%
дел в нашей практике	год начала работы по делам о наркотиках	дел доведены до положительного результата	гарантия конфиденциальности

«Сбыт наркотиков. Защита от обвинения»
Издательство «Юрлитинформ»
2013г.

Незаконный сбыт наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также незаконный сбыт растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества сразу, начиная с ч.1 ст.228.1 УК РФ, отнесен законодателем к категории тяжких и особо тяжких преступлений.

С каждым годом количество уголовных дел о незаконном сбыте наркотиков неуклонно растет вверх, однако качество рассмотрения судебных уголовных дел по статье 228 остается далеко от совершенства.

Связано это не только с обвинительным уклоном, который присутствует у представителей Фемиды, но и с ненадлежащим знанием закона и правоприменительной практики.

Настоящее издание посвящено вопросам защиты по уголовным делам о сбыте наркотиков.

Всесторонне анализируются вопросы законности проведения ОРМ «проверочная закупка».

Особо уделено внимание провокации сбыта.

Рассматриваются судебные ошибки по применению правил квалификации.

Дается большой материал судебной практики, которая показывает, что по уголовным делам о незаконном обороте наркотических средств такое основание к отмене или изменению приговора, как неправильное применение судом уголовного закона, встречается не редко.

Подобное положение дел связано с поверхностным изучением судом фактических обстоятельств уголовного дела и ошибочным применением к таким обстоятельствам диспозиции уголовно-правовой нормы, ошибочной оценкой представленных доказательств, неправильным толкованием уголовно-правовой нормы, игнорированием правил квалификации.

Такое положение в уголовном правоприменении послужило тому, что в настоящем издании более детально и углубленно на основе конкретных судебных дел рассматриваются вопросы необоснованной квалификации по ст.228.1 УК РФ, вопросы доказывания данного состава преступления, большое внимание уделено правилам квалификации, отграничению провокации от законных действий оперативных служб, отграничению диспозиции ст.228.1 УК РФ (сбыт наркотиков) от ст.228 УК РФ (незаконное приобретение и хранение наркотиков без цели сбыта), отграничению квалификации по совокупности преступлений от единого продолжаемого преступления, отграничению приготовления к совершению преступления от покушения и многие другие вопросы по данной категории дел.

Издание интересно и тем, что в нем сосредоточено много судебного материала, приведено большое количество судебных решений (приговоров, определений, постановлений), приведены кассационные и надзорные жалобы, составление которых, как показывает практика, вызывает большие трудности не только у осужденных, но и у специалистов в области уголовного и уголовно-процессуального права.

Особый интерес заслуживают описанные автором мотивы, доводы, обоснования незаконности постановленных судами приговоров по ст.228.1 УК РФ.

Это не просто практическое пособие. Это ориентир к изменению ситуации по применению ст.228.1 УК РФ, а, следовательно, и к исключению ошибок в судебной практике по привлечению к уголовной ответственности за сбыт наркотиков.

Оглавление:

1. Проверочная закупка. Сущность оперативно-розыскного мероприятия и проблемы использования результатов в доказывании.
2. Незаконный сбыт наркотических средств. Ошибки квалификации.
3. Квалифицирующие и особо квалифицирующие признаки незаконного сбыта наркотических средств. Проблемы доказывания.
4. Проблемы квалификации совершения незаконного сбыта наркотических средств в составе преступного сообщества.
5. Приготовление к незаконному сбыту наркотических средств. Как установить и доказать обратное.
6. Отграничение приготовления к совершению незаконного сбыта наркотических средств от покушения на преступление.
7. Отграничение единого продолжаемого преступления от совокупности преступлений по делам о незаконном сбыте наркотических средств.
8. Применение обратной силы Уголовного закона по делам о незаконном сбыте наркотических средств.

(По вопросам приобретения книги: «Защита по уголовным делам о наркотиках» можно обратиться в издательство «Юрлитинформ» по адресу: 119019 г. Москва, ул. Волхонка, дом 6. Проезд: станции метро «Боровицкая», «Библиотека им. Ленина». Телефон 8 (495) 697-16-13).

Ответственность за сбыт наркотиков

Адвокат Фомин М.А.
Об ошибках квалификации по ст.228-1 УК РФ.

Диспозиция статьи 228.1 содержит, но не раскрывает понятия незаконного сбыта наркотиков. Такое определение было сформулировано в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006г. № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» (в редакции Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.12.2010г. № 31), согласно которому под незаконным сбытом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, следует понимать любые способы их возмездной либо безвозмездной передачи другим лицам (продажу, дарение, обмен, уплату долга, дачу взаймы и т.д.), а также иные способы реализации, например путем введения инъекций.

Таким образом, незаконный сбыт наркотиков означает передачу последних от одного лица другому или нескольким лицам любыми способами.

Но все же следует констатировать, что данное определение незаконного сбыта наркотиков далеко от совершенства, поскольку не охватывает все признаки понятия уголовно-правового деяния.

Схемы и условия договоренностей по сбыту могут быть самыми различными. При этом в действиях лица должны быть установлены не только все элементы объективной стороны данного состава преступления, но и, что особенно важно, субъективная направляющая его действий.

Ведь не случайно, в том же постановлении Пленума было высказано о том, что действия посредника в сбыте наркотиков или приобретении наркотических средств…следует квалифицировать как соучастие в сбыте наркотиков или в приобретении наркотических средств… в зависимости от того, в чьих интересах (сбытчика или приобретателя) действует посредник в сбыте.

Далее в вышеуказанном постановлении Пленума прямо говорится об установлении признаков прямого умысла на осуществление сбыта наркотиков – это наличие соответствующей договоренности с потребителями.

Следовательно, от определения направленности умысла зависит и квалификация действий лица, причастного к сделке по сбыту наркотиков.

Субъективный и объективный критерии оценки действий лица тесно переплетаются и в следующих разъяснениях Пленума: об умысле на сбыт… могут свидетельствовать при наличии к тому оснований их приобретение, изготовление, переработка, хранение, перевозка лицом, самим их не употребляющим, их количество (объем), размещение в удобной для сбыта расфасовке и т.п.

В этом случае речь идет о том, что лицо самостоятельно предприняло действия по приобретению либо изготовлению и т.д. наркотических средств, т.е. лицо заимело таким средством в натуре и само это средство стало принадлежать этому лицу и находиться в его свободном распоряжении.

Следует заметить, если для юридических лиц действуют правила ответственности за сбыт наркотиков, например, установленные в Федеральном законе от 08.01.1998г. № 3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах», нарушение которых ответственными лицами может повлечь привлечение их к уголовной ответственности, то физические лица вообще не имеют право владеть и распоряжаться наркотическими средствами. В связи с чем любые действия, и уж тем более связанные с реализацией наркотических средств, заведомо для физического лица будут являться незаконными.

Таким образом, незаконный сбыт может быть определен как умышленные действия, направленные на реализацию наркотических средств любыми методами и способами, лицом, в незаконном обладании и распоряжении которого такое средство находится.

Совокупность данных условий должна являться основным критерием определения в действиях лица признаков сбыта наркотиков.

Анализ судебной практики показывает, что многочисленные ошибки в квалификации действий лиц по ст.228.1 УК РФ допускаются судами не только потому, что отсутствует на законодательном уровне определение незаконного сбыта наркотиков, но и потому, что сама практика рассмотрения такого рода уголовных дел должным образом не выработала ключевые моменты наличия или отсутствия в действиях лица признаков сбыта, а все рассмотрение уголовных дел по данной статье сводится лишь к одному – установить двух участников (сбытчика и приобретателя), сам предмет преступления и факт передачи наркотика от одного лица другому.

Многообразие жизненных обстоятельств, которые в уголовном деле принято называть фактическими обстоятельствами, не позволяют сделать однозначный вывод о том, что незаконный сбыт наркотиков так уж прост в доказывании.

Попробуем разобраться в существе вопроса.

В первую очередь - это игнорирование требований уголовного закона о доказывании всех признаков состава преступления, в частности, субъективной его стороны. Ведь согласно ст.5 УК РФ лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные действия (бездействия) и наступившие общественно опасные последствия, в отношении которых установлена его вина.

Вина в совершении сбыта наркотического средства заключается в совершении преступления с прямым умыслом, который должен быть выражен в намерении лица реализовать такое средство другому лицу на возмездной (корыстной) или безвозмездной основе.

Задуманное всегда находит свое выражение в конкретных действиях. В связи с чем отсутствие умысла на сбыт наркотиков устанавливается не только показаниями привлеченного к уголовной ответственности лица, но и его непосредственными действиями.

Поэтому, не всегда обнаружение умысла, свидетельствующего о готовности в будущем сбыть наркотическое средство, может служить достаточным основанием для вывода о том, что лицо, например, совершает действия по сбыту наркотика или приготовилось к его сбыту.

По делам о сбыте наркотиков умысел на сбыт должен быть устанавлен с учетом целей, которые ставит перед собой конкретное лицо.

Вместе с тем, действия лица, связанные с незаконным владением наркотическими средствами, в том числе содержание их при себе для использования в личных целях либо в интересах других лиц, если при этом не установлено наличие цели их сбыта, влекут ответственность не за их сбыт, а за незаконное хранение без цели сбыта этих средств. При этом не имеет значение, в течение какого времени лицо незаконно хранило наркотическое средство.

Приговором Мегионского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 16 октября 2007 года Ханиев Б.Б. был осужден поч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228-1УК РФ к 8 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 19 декабря 2007 года приговор оставлен без изменения.

Постановлением президиума суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 25 марта 2011 года приговор и кассационное определение в отношении Ханиева Б.Б. были изменены. Действия Ханиева Б.Б. переквалифицированы с ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ на ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ, по которой назначено 8 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации, рассмотрев в судебном заседании от 1 марта 2012 г. уголовное дело в порядке надзора, установила следующее.

По приговору суда, с учетом внесенных изменений, Ханиев Б.Б. признан виновным и осужден за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, совершенному 9 июня 2007 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Проверив материалы уголовного дела, Судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Как установлено судом в приговоре, Ханиев Б.Б. в неустановленное время, при неустановленных обстоятельствах, в неустановленном месте, у неустановленного лица с целью сбыта приобрел наркотическое средство - героин массой 53,952 г. С целью реализации преступного умысла на незаконный сбыт вышеуказанного наркотического средства, 9 июня 2007 года Ханиев Б.Б. приехал на заранее оговоренное с К. место, однако по независящим причинам не смог сбыть К. наркотическое средство, поскольку был задержан сотрудниками УФСКН. При этом у Ханиева Б.Б. в правом наружном боковом кармане куртки был обнаружен и изъят сверток из фрагмента полимерной пленки белого цвета, внутри которого находилось одиннадцать свертков из фрагментов полимерной пленки белого цвета, содержащие героин массой 53,953 г., что соответствует особо крупному размеру. Указанные действия Ханиева Б.Б., с учетом внесенных изменений, квалифицированы судом как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере.

Вывод суда о наличии в действиях Ханиева Б.Б. умысла на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, что и определило квалификацию содеянного им по ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228-1УК РФ, был основан на результатах проводившейся с участием предполагаемого покупателя героина К. проверочной закупки, которая в соответствии с п.4 ч.1 ст.6 Федерального закона от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" относится к оперативно-розыскным мероприятиям и, как усматривается из материалов дела, проводилась в целях установления лица, сбывающего наркотическое средство.

Приговором суда установлен факт проведения данного оперативно-розыскного мероприятия.

В силу закона, в тех случаях, когда в материалах уголовного дела имеются данные об осуществлении проверочной закупки наркотических средств или психотропных веществ, следует иметь в виду, что необходимыми условиями законности ее проведения являются соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст.7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" и требований ч.7 ст.8 указанного Федерального закона, в соответствии с которыми, проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Однако в материалах дела не имеется утвержденного руководителем оперативно-розыскного органа постановления о проведении проверочной закупки наркотических средств у Ханиева Б.Б.

Согласно ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований данного Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств, перечисленных в ст.73УПК РФ.

Поэтому материалы оперативно-розыскных мероприятий в данном случае не подлежат учету при оценке субъективной стороны содеянного Ханиевым Б.Б.

В отсутствие указанных материалов выводы судов о том, что обнаруженное у Ханиева Б.Б. наркотическое средство он намеревался сбыть и приготовил к сбыту, как не подтвержденные совокупностью достаточных доказательств, нельзя признать обоснованными.

По делу объективно установлено, что при задержании Ханиева Б.Б. у него в правом наружном боковом кармане куртки обнаружен и изъят героин массой 53,953 г., то есть наркотическое средство в особо крупном размере.

Эти обстоятельства подтверждены показаниями очевидцев произошедшего свидетелей М., А., Ш., К. актом криминалистической экспертизы о том, что обнаруженное и изъятое у Ханиева Б.Б. вещество является наркотическим средством - героином массой 53,952 г., иными данными, которые согласуются между собой по фактическим обстоятельствам, времени, они не содержат существенных противоречий и совпадают в деталях. Их совокупность достаточна для вывода о том, что такое событие с участием Ханиева Б.Б. имело место.

Сам Ханиев Б.Б. в судебном заседании не отрицал факта обнаружения у него свертка с наркотическим средством. На вопрос суда, почему этот сверток изъяли у него, Ханиев Б.Б. заявил, что ответить не может, но он (сверток) был при нем (т. 2, л.д. 13).

Из показаний Ханиева Б.Б. также усматривается, что до 9 июня 2007 года, когда он искал работу, к нему в игровом клубе подошел К. и попросил оказать услугу - передать ему, К., его же, К. сверток, когда тот позвонит. 9 июня 2007 года К. позвонил ему по телефону по данному вопросу, после чего он, Ханиев, выполнил его просьбу, так как К. обещал помочь ему устроиться на работу.

Свидетель К. в судебном заседании не отрицал того, что ранее общался с Ханиевым Б.Б. по поводу наркотических средств.

Изложенное выше свидетельствует о том, что с учетом отсутствия достаточных доказательств причастности Ханиева Б.Б. к сбыту наркотических средств, действия осужденного, выразившиеся в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, образуют состав преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ.

На основании изложенного, Судебная коллегия определила:

Приговор Мегионского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 16 октября 2007 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 19 декабря 2007 года и постановление президиума суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 25 марта 2011 года в отношении Ханиева Б.Б. изменить.

Переквалифицировать действия Ханиева Б.Б. с ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ, по которой назначить 4 (четыре) года и 11 (одиннадцать) месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима (Дело N 69-Д12-2).

Незаконный сбыт наркотических средств, как это требует понимать закон, должен быть выражен в любых способах возмездной или безвозмездной передачи таких средств другим лицам, а также иными способами реализации наркотических средств. Таким образом, незаконный сбыт наркотических средств должен быть установлен наличием двух основных признаков – это реализация наркотиков другим лицам. При этом необходимым условием для признания в действиях лица, производящего указанные действия, состава преступления, предусмотренного статьей 228-1 УК РФ, должно быть наличие у него в свободном обладании передаваемых или реализуемых наркотических средств. Отсутствие таких обстоятельств исключает применение в квалификации ст.228-1 УК РФ.

Приговором Режевского городского суда от 28 ноября 2006 года Е. был признан виновным в трех эпизодах покушения на незаконный сбыт С. наркотического средства (ацетилированного опия) массой 0,051 г, 0,066 г, 0,077 г и осужден по ч.3 ст.30 и ч.1 ст.228-1, ч.3 ст.30 и ч.1 ст.228-1, ч.3 ст.30 и ч.1 ст.228-1 УК РФ.

Суд кассационной инстанции, проверив материалы дела, счел приговор подлежащим отмене в связи с неправильным применением уголовного закона.

Суд, правильно установив фактические обстоятельства дела, дал действиям обвиняемого неправильную юридическую оценку.

Судом было установлено, что пищевой мак, из которого впоследствии Е. трижды в разное время были изготовлены ацетилированный опий и экстракт маковой соломы, каждый раз приносил ему С. и Е. он не принадлежал. Судом также было установлено, что Е. лишь изготовлял наркотические средства, возвращая их С. готовыми к употреблению, и оставлял себе лишь их часть в качестве оплаты за предоставленную услугу.

Установленные судом первой инстанции обстоятельства не соответствуют выводу суда о покушении Е. на незаконный сбыт С. наркотических средств.

С учетом масс наркотических средств, переданных С., которые не достигают по каждому инкриминируемому деянию крупного размера, действия Е. не охватываются также и составом преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 Уголовного кодекса Российской Федерации, предусматривающей ответственность за незаконный оборот наркотических средств без цели сбыта.

Таким образом, в действиях Е. отсутствует состав уголовно наказуемого деяния.

По изложенным основаниям указанный приговор был отменен с прекращением производства по делу в соответствии с п.2 ч.1 ст.24 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с отсутствием в действиях Е. состава преступления (Извлечение. Определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 7 февраля 2007 г., дело N 22-1182/2007).

Понятие "сбыт", которое вложено законодателем в диспозицию ст.228-1 УК РФ, обозначает продажу наркотиков (реализацию). Поэтому в случае, когда одно лицо по просьбе другого лица и за его деньги незаконно приобретает наркотическое средство, оно не должно нести ответственность за сбыт наркотиков, независимо от того, возмездно или безвозмездно оно это делает.

Приговором Вологодского городского суда Вологодской области от 24 мая 2006 г. Х.В. был осужден по п. «а» ч.2 ст.228-1 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы.

По этому делу осужден также Х.С.

В кассационном порядке приговор в отношении Х.В. не пересматривался.

Постановлением президиума Вологодского областного суда от 11 августа 2008 года приговор от 24 мая 2006 года изменен: действия Х.В. переквалифицированы с п. «а» ч.2 ст.228-1 УК РФ нач.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст.228-1 УК РФ, по которой назначено 5 лет 3 месяца лишения свободы.

В остальной части приговор в отношении него оставлен без изменения.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации, рассмотрев в судебном заседании 8 декабря 2008г. материалы уголовного дела, установила следующее.

С учетом внесенных в приговор изменений, Х.В. признан виновным в покушении на незаконный сбыт 10 февраля 2006 года наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, совершенном при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В надзорной жалобе Х.В. просит отменить состоявшиеся в отношении него судебные решения. В обоснование жалобы указывает, что сговора на распространение наркотических средств между ним и Х.С. не было, героин "С." и Т. он приобрел по их просьбе, то есть действовал в интересах приобретателей наркотических средств, а не сбытчика. Кроме того, настаивает на том, что сотрудники правоохранительных органов спровоцировали совершение им преступления.

Проверив материалы дела, обсудив доводы надзорной жалобы, судебная коллегия считает, что состоявшиеся в отношении Х.В. судебные решения подлежат изменению по следующим основаниям.

По смыслу закона под сбытом наркотических средств следует понимать любые способы их возмездной и безвозмездной передачи лицу, которому они не принадлежат, при этом умысел виновного должен быть направлен на распространение наркотических средств.

Между тем из материалов уголовного дела усматривается, что "С." и Т. привлекли Х.В. в качестве посредника для приобретения наркотических средств для личного употребления. Об этом свидетельствует то, что Х.В. не имел наркотических средств, которые мог бы продать "С." и Т. при встрече. Однако по просьбе указанных лиц и за их же деньги он приобрел у Х.С. героин, а затем отдал его покупателям.

Умыслом Х.В. охватывалось оказание покупателям помощи в приобретении героина, а не его сбыт (распространение).

Таким образом, органами предварительного следствия и судом установлено, что Х.В. не имел наркотических средств, которые мог бы продать (передать) "С." и Т. при встрече. Купленный за деньги "С." героин принадлежал "С.", и это наркотическое средство он у Х.В. не "приобретал" в том смысле, который заложен законодателем в это понятие, а брал имущество как его владелец.

Кроме того, предварительная договоренность об оказании "С." и Т. помощи в приобретении наркотического средства была у Х.В. не со сбытчиком, а с приобретателем. Поэтому такая договоренность не может рассматриваться как признак предварительного сговора между осужденными на сбыт наркотического средства.

Это не было учтено судом при квалификации действий Х.В.

При таких обстоятельствах действия Х.В. надлежит квалифицировать по ст.33 ч.5, ст. 228 ч.1 УК РФ.

На основании изложенного, судебная коллегия определила:

Приговор Вологодского городского суда Вологодской области от 24 мая 2006 года и постановление президиума Вологодского областного суда от 11 августа 2008 года в отношении Х.В. изменить.

Переквалифицировать его действия сост.30 ч.3 , п. «а» ч.2 ст.228-1 УК РФ наст.33 ч.5 , ст.228 ч.1 УК РФ и назначить по ней наказание в виде 2 лет 10 месяцев лишения свободы (Дело N 2-Д08-14).

По смыслу закона содеянное не может квалифицироваться как незаконный сбыт, если наркотическое средство принадлежало самому потребителю либо было приобретено потребителем для совместного потребления.

Приговором Дзержинского районного суда гор. Ярославля от 12 апреля 2011 года, которым К.В.С. был осужден по п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ к 6 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы.

Президиум Ярославского областного суда в судебном заседании 24 августа 2011г., рассмотрев материалы уголовного дела в порядке надзора, установил следующее (извлечение).

К. признан виновным в незаконном обороте наркотических средств при следующих обстоятельствах:

30 декабря 2010 года, имея умысел на незаконный сбыт наркотического средства дезоморфин и находясь в квартире по адресу: «...» К. кустарным способом незаконно изготовил наркотическое средство - дезоморфин, весом не менее 1,036 грамма, что относится к крупному размеру, которое в период времени с 16 до 17 часов безвозмездно передал, то есть умышленно незаконно сбыл "Ф.И.О.1" (псевдоним);

Проверив дело, обсудив доводы надзорной жалобы защиты, президиум приходит к выводу об изменении приговора.

В соответствии со ст.73 УПК РФ при производстве по уголовному делу в суде подлежат доказыванию, в частности, событие преступления, виновность подсудимого в совершении преступления, форма его вины и мотивы преступления.

В соответствии с ч.4 ст.302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных доказательств.

По эпизоду незаконного сбыта К. наркотического средства дезоморфин эти требования уголовно-процессуального закона судом не выполнены.

К. вину в незаконном сбыте наркотических средств не признал.

Выводы суда о том, что К. 30 декабря 2010 года кустарным способом незаконно изготовил наркотическое средство дезоморфин, весом не менее 1,036 грамма, и безвозмездно передал, то есть сбыл его "Ф.И.О.1", основаны на показаниях указанного свидетеля, а также иных доказательствах, подтверждающих факт добровольной выдачи "Ф.И.О.1" медицинского шприца с веществом, отнесенным заключением судебно-химической экспертизы к наркотическому средству дезоморфин.

При квалификации действий осужденного судом не приняты во внимание показания "Ф.И.О.1" о том, что он принес с собой таблетки "Седал-М", входящие в состав наркотического средства, передал Ф.И.О.2; через несколько минут К. из кухни принес изготовленный наркотик.

Кроме того, из показаний в судебном заседании свидетелей Ф.И.О.3., Ф.И.О.4., показаний на следствии свидетелей Ф.И.О.7., Ф.И.О.8., Ф.И.О.6. усматривается, что в квартире К. они неоднократно употребляли наркотическое средство, изготовленное К. из лекарственных препаратов и других ингредиентов, которые они приносили с собой; К. также употреблял с ними эти средства.

Таким образом, сбыт наркотических средств в действиях К. отсутствует.

Поскольку К., как это вменялось в обвинении и было установлено приговором суда, 30 декабря 2010 года в квартире по адресу:  «…»  кустарным способом незаконно изготовил наркотическое средство дезоморфин, весом не менее 1,036 грамма, что является крупным размером, в его действиях имеется состав преступления, предусмотренный ч.1 ст.228 УК РФ.

С учетом изложенного президиум переквалифицировал действия К. с п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ на ч.1 ст.228 УК РФ (Дело N 44у-96-2011).

При квалификации по ст.228-1 УК РФ необходимо установить и подтвердить доказательствами, что наркотическое средство принадлежало самому лицу и это лицо при передачи такого средства действовало в своих собственных интересах. Не установление или не доказанность данных обстоятельств исключает применение в квалификации ст.228-1 УК РФ.

Приговором Воркутинского городского суда Республики Коми от 01 сентября 2009г. Дорошкевичус А.В. был осужден по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ к лишению свободы сроком на 7 лет.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации, рассмотрев в судебном заседании 8 декабря 2011г уголовное дело в порядке надзора, установила следующее.

Приговором суда Дорошкевичус А.В. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, совершенном 22 августа 2008 г. при изложенных в приговоре обстоятельствах.

Проверив материалы уголовного дела, Судебная коллегия находит приговор в отношении Дорошкевичуса подлежащим изменению на основании п.п. 2-3, ч.1 ст.379, ч.1 ст.409 УПК РФ, в связи с допущенными судом нарушениями уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона.

В соответствии с требованиями ст.ст.14, 302УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и должен быть постановлен на достоверных доказательствах, когда по делу исследованы все возникшие версии, а имеющиеся противоречия выяснены и оценены.

Как видно из представленных материалов, указанные выше требования закона судом по данному уголовному делу нарушены.

Признавая Дорошкевичуса виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, суд первой инстанции исходил из того, что осужденный в ходе телефонного разговора согласился на просьбу Д., действовавшего в рамках оперативно-розыскного мероприятия, помочь ему в приобретении наркотического средства и сразу сказал, куда ему нужно приехать для получения наркотического средства, в связи с чем суд пришел к выводу о том, что наркотическое средство уже находилось у Дорошкевичуса в момент состоявшейся договоренности о его передаче Д.

Вместе с тем, выводы суда о том, что осужденный до встречи с Д. уже имел при себе наркотическое средство, не основаны на исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательствах.

Так, из показаний подсудимого Дорошкевичуса в судебном заседании следует, что 22 августа 2008 года, когда он находился в квартире своего знакомого, ему позвонил Д. и попросил помочь приобрести наркотическое средство, на что он согласился и назвал адрес своего местонахождения. По приходу Д. он вышел на лестничную площадку, взял у него деньги и отдал их в квартире незнакомому мужчине в обмен на наркотик, который сразу же на лестничной площадке передал Д.

Приведенные выше показания осужденного в этой части, вопреки выводам суда, являются последовательными как в ходе предварительного, так и судебного следствия, каких-либо существенных противоречий не содержат.

Доводы осужденного о том, что при исследуемых обстоятельствах он действовал исключительно в интересах Д. не опровергаются и другими имеющимися в материалах дела доказательствами, на которые суд сослался в приговоре в опровержение этих доводов, в том числе и показаниями свидетеля Д. о том, что в указанный период времени он позвонил по мобильному телефону Дорошкевичусу, который сказал ему, куда подъехать, пообещав при этом продать героин, после этого, встретившись на лестничной площадке с Дорошкевичусом, он передал ему  «…»  рублей, полученные ранее от сотрудников милиции, после чего последний зашел в квартиру и вышел оттуда через пять минут с героином.

Изложенные свидетелем Д. обстоятельства передачи ему Дорошкевичусом наркотического средства подтверждаются исследованной судом видеозаписью оперативно-розыскного мероприятия - наблюдение, приобщенной к уголовному делу, а также показаниями свидетеля С., из которых следует, что после приобретения Д. наркотического средства из этого же подъезда, спустя 5 - 8 минут, вышли двое мужчин, в том числе и Дорошкевичус.

Сам по себе факт обнаружения у Дорошкевичуса купюры из числа ранее выданных Д. сотрудниками милиции для производства проверочной закупки также не свидетельствует о его причастности к незаконному сбыту наркотических средств. Подсудимый по этому поводу пояснил в судебном заседании, что он, получив деньги от Д. для приобретения наркотика, сначала положил все купюры себе в карман, а при расчете, вероятно, они частично перемешались с его собственными деньгами. Данное утверждение осужденного ничем не опровергнуто.

Таким образом, доказательств, достоверно подтверждающих, что Дорошкевичус передал Д. принадлежащее ему наркотическое средство либо действовал на стороне неустановленного сбытчика, находившегося в квартире, куда осужденный заходил за наркотическим средством, стороной обвинения в судебном заседании не представлено и судом в приговоре не приведено.

Судебная коллегия по уголовным делам и Президиум Верховного суда Республики Коми, пересмотрев приговор в отношении Дорошкевичуса в кассационном и надзорном порядке, указанным выше обстоятельствам надлежащей оценки не дали.

Вместе с тем, исходя из проанализированных доказательств, имеющихся в уголовном деле, следует признать установленным, что Дорошкевичус, приобретая наркотическое средство в крупном размере по просьбе Д. и на его деньги, оказывал помощь последнему в приобретении наркотических средств, а не сбывал их и при этом данное преступление не было доведено до конца по не зависящим от Дорошкевичуса обстоятельствам, поскольку Д. действовал в рамках проведения оперативно-розыскного мероприятия, в результате которого данное наркотическое средство было изъято из незаконного оборота, поэтому действия Дорошкевичуса следует квалифицировать, как пособничество в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

На основании изложенного, Судебная коллегия определила:

Приговор Воркутинского городского суда Республики Коми от 1 сентября 2009 г. изменить.

Действия Дорошкевичуса А.В. переквалифицировать сч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ на ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 6 мая 2010 N 81-ФЗ), по которой назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком на 2 г. (Дело N 3-Д11-17).

Сбыт наркотиков характеризуется корыстным мотивом и, как правило, передача денежных средств за наркотик является одним из доказательств совершения сбыта. В то же время сам факт передачи денежных средств еще не означает, что таковые были переданы именно сбытчику наркотиков.

Приговором Сургутского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа от 13 марта 2007 года Б. был осужден к лишению свободы по ст.30 ч.3, ст.228-1 ч.1 УК РФ на пять лет; ст.30 ч.3, ст.228-1 ч.1 УК РФ на пять лет; ст.30 ч.3, ст.228-1 ч.2 п. «б» УК РФ на шесть лет; ст.30 ч.1, ст.228-1 ч.2 п. «б» УК РФ на шесть лет. На основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений назначено восемь лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Определением судебной коллегии по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного округа от 30 мая 2007 года приговор оставлен без изменения.

Постановлением президиума суда Ханты-Мансийского автономного округа от 28 марта 2008 года приговор и кассационное определение изменены. Действия Б. переквалифицированы со ст.30 ч.1, ст.228-1 ч.2 п. «б»УК РФ на ст.228 ч.1УК РФ, по которой назначено 4 года лишения свободы. На основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ст.30 ч.3, 228-1 ч.1, ст. 30 ч.3, ст.228-1 ч.2 п. «б», ст. 228 ч.1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний окончательно назначено семь лет лишения свободы. В остальной части судебные решения оставлены без изменения.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации, рассмотрев материалы уголовного дела в судебном заседании 28 мая 2009г., установила следующее.

По приговору суда, с учетом внесенных изменений, Б. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, содержащих героин массой 0,219 гр.; 0,178 гр.; за покушение на незаконный сбыт наркотического средства, содержащего героин в крупном размере массой 0,993 гр., а также за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства, содержащего героин, массой 1,046 гр. в крупном размере.

Преступления совершены им, соответственно, 5, 11, 10 и 12 мая 2006 года в г. Сургуте при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В надзорной жалобе осужденный Б. просит о пересмотре состоявшихся в отношении него судебных решений, указывая, что действия "И.", приобретавшей у него наркотическое средство, являлись провокацией со стороны правоохранительных органов. Кроме того, отмечает, что суд надзорной инстанции, переквалифицировав его действия со ст.30 ч.1, ст.228-1 ч.2 п. «б» УК РФ на ст.228 ч.1 УК РФ, назначил ему наказание, превышающее размер санкции статьи УК РФ.

Изучив надзорную жалобу осужденного Б., проверив материалы уголовного дела, судебная коллегия находит судебные решения подлежащими изменению по следующим основаниям.

Вина осужденного в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства подтверждается совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре.

Вместе с тем, президиум суда Ханты-Мансийского автономного округа, пересматривая в порядке надзора приговор и кассационное определение в отношении Б., переквалифицировав его действия, связанные с обнаружением и изъятием у него 12 мая 2006 года наркотического средства массой 1,046 грамма, со ст.30 ч.1, ст.228-1 ч.2 п. «б» УК РФ на ст.228 ч.1 УК РФ, как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере и назначив осужденному по данной статье уголовного закона наказание в виде 4 лет лишения свободы, не принял во внимание, что максимальное наказание, предусмотренное санкцией данной статьи УК РФ, составляет 3 года лишения свободы.

Поэтому судебные решения в этой части подлежит изменению.

Подлежат изменению судебные решения в отношении Б. и в другой части по следующим основаниям.

Пунктом 4 статьи 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" (в редакции, действовавшей на момент совершения Б. деяний, за которые он осужден) "проверочная закупка" была предусмотрена в качестве одного из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

В статье 7 указанного Закона указаны основания для проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Как следует из материалов уголовного дела, оперативное мероприятие в отношении Б. 5 мая 2006 года проводилось на основе имевшегося у сотрудников милиции подозрения о том, что Б. занимается сбытом наркотического средства.

Поэтому проведение 5 мая 2006 года оперативного мероприятия было основано на законе.

Вместе с тем, как следует из показаний самого осужденного, а также показаний "И.", Б. по просьбе "И." на деньги, полученные ею от оперативных работников, приобрел у неустановленного лица и передал ей наркотическое средство.

В связи с этим действия осужденного, связанные с приобретением наркотических средств 5 мая 2006 года, подлежат переквалификации со ст.30 ч.3, ст.228-1 ч.1 УК РФ на ст.33 ч.5, ст.228 ч.1 УК РФ как пособничество в приобретении наркотических средств без цели сбыта.

Что касается действий Б., совершенных 10 и 11 мая 2006 года, то они необоснованно расценены органами следствия и судами как наказуемые в уголовном порядке.

Согласно статье 2 вышеуказанного Федерального закона задачами оперативно-розыскной деятельности являются:

• выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших;
• осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших;
• добывание информации о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Однако, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности после того, как 5 мая 2006 года сотрудники милиции уже выявили факт передачи Б. героина, они не пресекли его действия, не предприняли мер по выявлению сбытчика наркотического средства, а вновь посредством действий привлеченного лица под псевдонимом "И." спровоцировали Б. на очередные факты приобретения и передачи ей наркотического средства 10 и 11 мая 2006 года.

Из требований справедливого суда по статье 6 Европейской конвенции "О защите прав человека и основных свобод" вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов милиции.

Согласно ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в статье 73 УПК РФ (в частности событие преступления).

С учетом этого предъявленное обвинение и выводы судов о виновности Б. в сбыте наркотического средства 10 и 11 мая 2006 года и осуждении его по ст.30 ч.3, ст.228-1 ч.2 п. «б», ст.30 ч.3, ст.228-1 ч.1 УК РФ основаны на недопустимых доказательствах, полученных в результате провокационных действий сотрудников милиции.

В связи с этим судебные решения в этой части подлежат отмене, а уголовное дело - прекращению за отсутствием в действиях Б. составов преступлений.

В связи с изменением категорий преступлений, за которые Б. осужден, отбывать наказание ему следует в соответствии со ст.58 ч.1 п. «а» УК РФ в колонии-поселении.

На основании изложенного, судебная коллегия определила:

Приговор Сургутского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа от 13 марта 2007 года, определение судебной коллегии по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного округа от 30 мая 2007 года, постановление президиума суда Ханты-Мансийского автономного округа от 28 марта 2008 года в отношении Б. в части осуждения по ст.30 ч.3, ст.228-1 ч.2 п. «б», ст.30 ч.3, ст.228-1 ч.1 УК РФ за действия, совершенные 10 и 11 мая 2006 года отменить, дело прекратить за отсутствием в его действиях состава преступлений на основании ст.24 ч.1 п. 2 УПК РФ.

Эти же судебные решения изменить. Переквалифицировать его действия, совершенные 5 мая 2006 года, со ст.30 ч.3, ст.228-1 ч.1 УК РФ на ст.33 ч.5, ст.228- ч.1 УК РФ, по которой назначить два года шесть месяцев лишения свободы. Снизить ему наказание по ст.228 ч.1 УК РФ до трех лет лишения свободы. На основании ст.69 ч.2 УК РФ по совокупности преступлений назначить ему четыре года лишения свободы в колонии-поселении.

Признать за Б. право на реабилитацию (Дело N 69-Д09-4).