ОРМ «проверочная закупка» не может быть назначено простым административным решением

>500	2001	72%	100%
дел в нашей практике	год начала работы по делам о наркотиках	дел доведены до положительного результата	гарантия конфиденциальности

 

Адвокат Фомин Михаил Анатольевич

«ОРМ «проверочная закупка» не может быть назначена посредством простого административного решения»

 

Органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельности, назначая проведение ОРМ «проверочная закупка» в отношении конкретного лица с целью его изобличения в причастности к сбыту наркотических средств, должны иметь веские основания подозревать последнего в торговле наркотиками.

Оперативно розыскное мероприятие «проверочная закупка» не может быть назначено и проведено в отношении лица, в отношении которого поступила лишь  первичная информация о том, что тот занимается сбытом наркотических средств.

Незамедлительное назначение и проведение ОРМ «проверочная закупка» только лишь по факту поступления информации о причастности лица к сбыту наркотиков, без получения дополнительных сведений, свидетельствующих о действительном совершении этим лицом действий по сбыту наркотиков, должно оцениваться судом не иначе, как произвольное.

ОРМ «проверочная закупка» не может быть назначено посредством принятия простого административного решения тем же органом, который ее проводил.

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ ПРЕЗИДИУМА

ВЕРХОВНОГО СУДА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

25 сентября 2013г.

(Дело № 158-П13)

извлечение

 

Президиум Верховного Суда Российской Федерации установил.

По приговору Зюзинского районного суда г.Москвы от 17 февраля 2009г. Д. осужден по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228-1 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы.

Определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 13 мая 2009 г. приговор оставлен без изменения.

Д. осужден за преступление, совершенное при следующих обстоятельствах.

5 сентября 2008г. Д. незаконно передал К., участвовавшей в проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» в роли покупателя, шприц с жидкостью, являющейся наркотическим средством, - кустарно приготовленным препаратом из эфедрина или из препаратов, содержащих эфедрин, массой 0,04 гр. в пересчете на сухой остаток.

Тем самым, Д. совершил умышленные действия, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотического средства. Однако преступление не было доведено им до конца, так как передача указанного наркотического средства осуществлялась в ходе проведения сотрудниками отдела Службы по ЮЗАО Управления ФСКН России по г.Москве оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», а переданное Д. наркотическое средство было добровольно выдано К. сотрудникам ФСКН России и изъято из незаконного оборота.

В своей жалобе осужденный Д. указывал, в частности, на то, что сотрудники правоохранительного органа не располагали никакой информацией, свидетельствующей об его участии в сбыте наркотических средств, и не имели достаточных оснований подозревать его в этом преступлении, проведенная ими «проверочная закупка» является провокацией.

Как усматривается из материалов дела, Д не признал себя виновным, в том числе в судебном заседании, и показал, что 4 сентября 2008г. ему на работу неоднократно звонила К. и просила его договориться с П. о наркотиках, говоря, что ей плохо. В результате он позвонил П., и та согласилась помочь ей. При встрече К. положила в сумку П. деньги, а та сказала ей, что наркотик лежит под деревом, где К. нашла его и побежала в сторону дороги. В это время подбежали сотрудники У ФСКН, которые задержали его и П.

К. в качестве свидетеля в суде показала, что она хотела отказаться от употребления наркотиков. С этой целью в сентябре 2008г. обратилась в Службу ЮЗАО Управления ФСКН по г. Москве, чтобы изобличить Д., через которого покупала их. В присутствии сотрудников позвонила Д. и договорилась о встрече, чтобы приобрести 2 дозы первитина. Затем ее досмотрели и выдали деньги. Встретившись с Д., они прошли во дворы, где находилась П. Она (К.) отдала Д. деньги, а он ей наркотик. Когда Д. с П. отошли, она подала условный сигнал сотрудникам, после чего их задержали.

К. также уточнила, что «... не знала, варит ли Д. наркотик, скорее всего не варит, т.к. в квартире у него этим не пахнет ... ранее они с Д. вместе ездили за наркотиком, сам он ей не продавал.

Из показаний свидетеля П. на предварительном следствии, которые оглашены в судебном заседании в порядке п. 4 ч.2 ст.281 УПК РФ, усматривается, что Д. употреблял наркотики и мог достать их, в частности, первитин. Вечером 4 сентября 2008г. он попросил ее съездить к станции метро  и забрать у его знакомого одну вещь, которую потом передать ему. В условленном месте к ней подошел молодой человек и, уточнив, что она от Д. передал ей полиэтиленовый черный пакет. Через некоторое время она передала пакет Д., видела в пакете шприц с жидкостью. Затем Д. направился к стоявшей недалеко молодой женщине, а потом вернулся к ней (П). В это время их задержали сотрудники по контролю за оборотом наркотиков и доставили в служебное помещение.

Возражая против оглашения этих показаний П. Д. и его защитник в судебном заседании заявили, что именно «... П. является сбытчиком наркотиков».

Согласно постановлению и.о. начальника Управления Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков по г.Москве от 4 сентября 2008г., решение о проведении проверочной закупки в отношении Д. было принято на основании оперативной информации о том, что «... молодой человек по имени «Д. занимается незаконным сбытом наркотического средства » ... В качестве покупателя будет выступать ..К.».

Из акта проведения оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» от 5 сентября 2008г. следует, что 5 сентября 2008г., примерно в 18 часов, К. в присутствии сотрудников Службы по ЮЗАО Управления ФСКН России по г.Москве позвонила «фигуранту» по имени «Д» и договорилась о приобретении наркотического средства». После этого сотрудники и К. прибыли по адресу «_»,   где последняя передала «фигуранту» деньги, а тот передал ей одноразовый шприц с прозрачной жидкостью. Когда К. подала условный сигнал, «фигурант» был задержан, в присутствии понятых у Д. были изъяты деньги, ранее выданные К. для участия в проверочной закупке.

В приговоре в обоснование виновности Д. суд сослался на показания свидетелей К. и П., сотрудников Федеральной Службы по контролю за оборотом наркотиков, а также понятых, участвовавших в проведении проверочной закупки, акт проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» с приложениями к нему, видеозапись личного досмотра Д. и П., заключение эксперта о том, что жидкость из шприца, добровольно выданного К. является наркотическим средством - кустарно приготовленным препаратом из эфедрина или препаратов, содержащих эфедрин, масса сухого остатка которого 0,04 гр.

Оценивая показания Д. «критически», суд в приговоре указал, что они опровергаются совокупностью доказательств, в том числе показаниями свидетелей К. и П., актом проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка».

Не согласившись с приговором, осужденный и его защитник подали кассационные жалобы, в которых указывали, в частности, что в отношении него имела место провокация, при этом К. выполняла инструкции сотрудников УФСКН, у которых не было оснований подозревать Д. в сбыте наркотических средств.

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда при рассмотрении уголовного дела в отношении Д. признала эти доводы необоснованными, указав, что они опровергаются приведенными в приговоре доказательствами, в том числе показаниями свидетеля К., согласно которым она договорилась с Д. о приобретении у него 2 доз «первитина», поскольку ранее неоднократно приобретала у него это наркотическое средство.

Европейский Суд, анализируя обстоятельства по настоящему делу, отметил, что «покупатель», которая участвовала в проведении оперативно-розыскного мероприятия, никогда не утверждала, что покупала наркотики у заявителя до проверочной закупки, о чем и сообщила в ходе судебного разбирательства. «Покупатель» также заявила, что, насколько ей известно, заявитель не продавал наркотики кому-либо еще, и она знала, что он их не производил. В действительности она сообщила полиции, что она могла почти наверняка заставить его приобрести наркотики для нее.

Сотрудники полиции признали, что у них не было другой информации о заявителе.

Из этого следует, что следственные органы не имели веских оснований подозревать заявителя в торговле наркотиками, они назначили проведение проверочной закупки, осознавая, что это может быть первый раз, когда заявитель продал наркотики.

Данное решение, по мнению Европейского Суда, не может быть охарактеризовано иначе, как произвольное, и рассматривает его как прямой результат отсутствия нормативной базы, предусматривающей гарантии защиты при проведении секретных операций. Указанная закупка была назначена посредством принятия простого административного решения тем же органом, который ее проводил. Какой-либо записи начального этапа операции, когда «покупатель» позвонила заявителю в соответствии с указаниями и в присутствии сотрудников милиции и попросила его продать ей наркотики, равно как и их последующих телефонных разговоров, не велось. В результате Власти оказались лишенными возможности доказать уже существующее намерение заявителя совершить преступление.

Что касается судебного рассмотрения заявления о провокации, то суд первой инстанции косвенным образом отклонил его без проведения какой-либо оценки или указания своих выводов по этому вопросу. Суд второй инстанции ограничил свое рассмотрение по этому вопросу утверждениями о том, что «покупатель» ранее покупала наркотики у заявителя, что свидетельствовало о его ранее существовавшем намерении.

Однако данный вывод противоречит показаниям «покупателя» в суде первой инстанции и не следует из каких-либо других доказательств, рассмотренных в судах первой и кассационной инстанций.

Таким образом, Европейский Суд сделал вывод о том, что национальные суды не смогли предпринять необходимых мер для того, чтобы определить, имела ли место провокация, несмотря на их обязанность сделать это в соответствии со статьей 6 Конвенции.

Как указано в постановлении Европейского Суда, указанные обстоятельства неотвратимо подрывают справедливость уголовного судопроизводства в отношении заявителя.

При таких обстоятельствах установленное Европейским Судом по правам человека нарушение пункта 1 статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод влечет отмену приговора и последующих судебных решений в отношении Д. с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство.

На основании изложенного,  Президиум Верховного Суда Российской Федерации постановил: Приговор Зюзинского районного суда г.Москвы от 17 февраля 2009г. и определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 13 мая 2009г. в отношении Д. отменить и уголовное дело передать в тот же суд для производства нового судебного разбирательства.