Купленный наркотик за деньги другого лица принадлежит последнему, который и является его владельцем, что исключает квалификацию по приобретению наркотика по ст.228.1 УК РФ

>500	2001	72%	100%
дел в нашей практике	год начала работы по делам о наркотиках	дел доведены до положительного результата	гарантия конфиденциальности

 

Адвокат Фомин Михаил Анатольевич

«Купленный наркотик за деньги другого лица принадлежит последнему, который и является его владельцем, что исключает квалификацию по приобретению наркотика по ст.228.1 УК РФ»

 

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ

от 16 января 2013 г.

 Дело № 50-Д12-116

(извлечение)

 

Приговором Центрального районного суда города Омска от 27 июля 2009г. Р. осужден к лишению свободы: по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1; по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1; по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.

Определением судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 10 сентября 2009 г. приговор в отношении Р. оставлен без изменения.

Постановлением президиума Омского областного суда от 18 октября 2010 г. приговор изменен:

все действия осужденного квалифицированы как единое продолжаемое преступление по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.

По приговору суда, с учетом внесенных изменений, Р. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства - героина в количестве 0,51; 0,72 и 0,90 г.

Изучив материалы уголовного дела, Судебная коллегия находит, что судебные решения в отношении Р. подлежат изменению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что Р. по просьбе Б., выступавшего в роли покупателя наркотических средств, при проведении оперативно-розыскных мероприятий "проверочная закупка" 1, 6 и 7 апреля 2009 г. сбыл ему героин в количестве 0,51, 0,72 и 0,90 г.

Данные действия осужденного Р. судом первой инстанции квалифицированы как три самостоятельных преступления, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.

Президиум Омского областного суда, пересматривая в порядке надзора приговор и кассационное определение в отношении Р., пришел к выводу о том, что действия осужденного, связанные с передачей наркотических средств Б. в ходе "проверочных закупок" 1, 6 и 7 апреля 2009 г., образуют единое продолжаемое преступление, и квалифицировал все эти действия осужденного по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ.

Однако факт передачи Р. наркотического средства Б. сам по себе не может являться основанием для квалификации действий виновного как сбыт. Под сбытом, по смыслу закона, понимается любой из способов передачи наркотических средств другому лицу, которому они не принадлежат. При этом следует установить, что умысел виновного был направлен именно на распространение наркотических средств.

Как следует из показаний осужденного Р., признанных судом достоверными, 1 апреля 2009 г. ему позвонил его знакомый Б. с которым ранее он уже употреблял героин, и попросил помочь приобрести наркотик, на что он согласился. Б. дал ему 1000 руб., на которые он приобрел у М. героин, и передал его Б.

Свидетель Б. выступавший в роли закупщика наркотических средств, подтвердил показания осужденного.

При аналогичных обстоятельствах были проведены проверочные закупки 6 и 7 апреля 2009 г.

О том, что наркотические средства Р. приобретал у М. на деньги, переданные Б., дали показания также свидетели Т. М. и К. - оперуполномоченные УФСКН России по Омской области. Они подтвердили, что Б., передав Р. какой-то предмет, оставался ждать, а Р. заходил в дом на улице (данные изъяты). Спустя непродолжительное время, выйдя из дома, он передавал Б. какой-то предмет. При этом указанные свидетели осуществляли непосредственное наблюдение за Б.

Имеющиеся в материалах дела и исследованные в судебном заседании доказательства свидетельствуют о том, что в момент, когда к Р. обращался Б., тот не имел наркотического средства, которое мог бы сбыть. При этом купленный Р. за деньги Б. героин принадлежал последнему, который и брал свое имущество как владелец.

Таким образом, доказательств, свидетельствующих о том, что Р. продавал принадлежащий ему героин, в приговоре не приведено.

При таких обстоятельствах,  ввиду неправильного применения уголовного закона, Судебная коллегия переквалифицирует действия Р. с ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ (в ред. Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ), поскольку Р. совершил пособничество в покушении на приобретение наркотических средств в крупном размере.

Кроме того, согласно п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г., каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основе закона.

В силу изложенного справедливость судебного разбирательства предполагает и справедливый способ получения доказательств по уголовному делу.

Суды первой, кассационной и надзорной инстанций, признавая, что сотрудники полиции действовали в рамках оперативно-розыскных мероприятий, проведенных в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (в ред. Федерального закона от 25 декабря 2008 г. N 280-ФЗ), оставили без внимания то обстоятельство, что существенное значение имеет не только соблюдение законности при непосредственном проведении оперативно-розыскного мероприятия, но и обоснованность его проведения.

Согласно п. 2 ст. 6 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (в ред. Федерального закона от 25 декабря 2008 г. N 280-ФЗ) проверочная закупка предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий.

В соответствии со ст. 2 указанного закона задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Таким образом, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того, как 1 апреля 2009 г. сотрудники УФСКН уже выявили факт передачи Р. наркотических средств Б., они не пресекли его действия, а вновь, 6 и 7 апреля 2009 г., провели однотипные оперативно-розыскные мероприятия - проверочную закупку в отношении Р. с участием того же лица, выступающего в роли покупателя наркотических средств, - Б.

При этом, как следует из материалов дела, действия оперативных сотрудников, связанные с повторными проведениями оперативно-розыскных мероприятий в отношении Р., никак мотивированы не были и не вызывались необходимостью, поскольку повторные проверочные закупки проводились в отношении уже известных им лиц, а не с целями, предусмотренными законом, например, для выявления канала поступления наркотических средств или установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков.

Сотрудники УФСКН, имея возможность пресечь незаконные действия осужденного уже при проведении первой проверочной закупки, в ходе которой был выявлен факт распространения наркотических средств, и, будучи обязанными это сделать, вновь организовали оперативно-розыскное мероприятие, подтолкнув тем самым Рыжова на дальнейшее распространение наркотических средств.

Из требований справедливого суда по ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов милиции.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

С учетом изложенного Судебная коллегия пришла к выводу, что сотрудники правоохранительных органов подтолкнули Р. к приобретению наркотиков по просьбе Б.

При таких обстоятельствах Судебная коллегия на основании п. 2 ч. 1 ст. 379 УПК РФ, то есть ввиду нарушения требований уголовно-процессуального закона, исключает из судебных постановлений осуждение Р. за покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере 6 и 7 апреля 2009 г.

С учетом характера и степени общественной опасности преступления, данных о личности Р., установленных судом первой инстанции обстоятельств, влияющих на назначение наказания, Судебная коллегия оснований для назначения ему наказания с применением ст. 64 УК РФ не находит.

На основании изложенного, Судебная коллегия определила:

Приговор Центрального районного суда г. Омска от 27 июля 2009 г., определение судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда от 10 сентября 2009 г. и постановление президиума Омского областного суда от 18 октября 2010 г. в отношении Р. изменить:

исключить осуждение Р. за покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, совершенные 6 и 7 апреля 2009 г.;

переквалифицировать действия Р. с ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по факту 1 апреля 2009 г.) на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ (в ред. Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ).

Р. из-под стражи освободить.