При переквалификации действий осужденного со ст. 228.1 УК РФ – сбыт наркотиков на ст. 228 УК РФ - незаконное приобретение и хранение наркотиков, вопрос о провокационных действиях со стороны оперативных сотрудников должен быть проверен судом

>500	2001	72%	100%
дел в нашей практике	год начала работы по делам о наркотиках	дел доведены до положительного результата	гарантия конфиденциальности

 

Адвокат Фомин Михаил Анатольевич

«При переквалификации действий осужденного со ст. 228.1 УК РФ – сбыт наркотиков на ст. 228 УК РФ - незаконное приобретение и хранение наркотиков, вопрос о провокационных действиях со стороны оперативных сотрудников должен быть проверен судом»

 

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ

от 24 июня 2015 года

Дело № 69-УД15-10

(извлечение)

 

Приговором Сургутского городского суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 29 января 2009 года М. осужден по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ (за совершение трех преступлений) к 8 годам 6 месяцам лишения свободы за каждое, по ч.3 ст. 30, п.п. «а, б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы, по ч.2 ст.228 УК РФ к 4 годам лишения свободы, на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний к 9 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 8 апреля 2009 года приговор в отношении М. оставлен без изменения.

Постановлением президиума суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 14 июня 2013 года приговор и кассационное определение в отношении М. изменены. Действия осужденного переквалифицированы с ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ (два преступления, совершенные 30 октября и 24 ноября 2008 года) на ч.2 ст.228 УК РФ, по которой назначено 6 лет лишения свободы за каждое, с ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ (преступление, совершенное 4 ноября 2008 года) на ч.5 ст.33, ч.2 ст. 228 УК РФ, по которой назначено 6 лет лишения свободы, ч.3 ст. 30, п.п. «а, б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (преступление, совершенное 6 ноября 2008 года) на ч.5 ст.33, ч.1 ст.228 УК РФ, по которой назначен 1 год лишения свободы, в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний М. назначено 7 лет лишения свободы. В остальной части судебные решения оставлены без изменения.

По данному делу также осужден Л.

Постановлением судьи Верховного Суда Российской Федерации от 13 мая 2015 года кассационная жалоба осужденного М. передана вместе с материалами уголовного дела для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации. Основанием для передачи указанной жалобы послужил довод о том, что действия сотрудников УФСКН в отношении М. являются незаконными, поскольку, выявив 30 октября 2008 года факт сбыта им и осужденным Л. наркотических средств, указанные сотрудники продолжили проведение в отношении их проверочные закупки.

Судебная коллегия установила:

М., с учетом внесенных изменений, признан виновным и осужден за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, за пособничество в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, за пособничество в незаконном приобретении и хранении наркотических средств без цели сбыта в крупном размере и за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.

Преступления совершены соответственно 30 октября, 4, 6 и 24 ноября 2008 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Проверив материалы дела, Судебная коллегия пришла к следующим выводам.

Производство в суде кассационной инстанции, являясь важной гарантией законности судебных решений по уголовным делам и реализации конституционного права граждан на судебную защиту, предназначено для выявления и устранения допущенных органами предварительного расследования или судом в ходе предшествующего разбирательства дела существенных нарушений уголовного закона (неправильного его применения) и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела, и нарушений, искажающих саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия.

В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалобы, представления суд кассационной инстанции проверяет только законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и норм уголовно-процессуального права (вопросы права).

С учетом данного ограничения доводы кассационных жалобы, представления, если в них оспаривается правильность установления судом фактических обстоятельств дела (вопросы факта), проверке не подлежат.

Вместе с тем, если в кассационных жалобе, представлении содержится указание на допущенные судом нарушения уголовно-процессуального закона при исследовании или оценке доказательств (например, обоснование приговора недопустимыми доказательствами), повлиявшие на правильность установления судом фактических обстоятельств дела и приведшие к судебной ошибке, такие доводы не должны быть оставлены без проверки.

Согласно ч.1 ст.401.15  УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

При этом по смыслу закона, круг оснований для отмены или изменения судебного решения в кассационном порядке ввиду существенного нарушения уголовного закона (неправильного его применения) и (или) существенного нарушения уголовно-процессуального закона в отличие от производства в суде апелляционной инстанции ограничен лишь такими нарушениями, которые повлияли на исход уголовного дела, то есть на правильность его разрешения по существу, в частности на вывод о виновности, на юридическую оценку содеянного, назначение судом наказания, обоснование приговора недопустимыми доказательствами.

Вывод суда о доказанности вины М. в преступлении, совершенном 30 октября 2008 года, подтвержден исследованными в судебном заседании доказательствами, которые полно и подробно изложены в приговоре, получены с соблюдением требований уголовно процессуального закона, согласуются между собой по фактическим обстоятельствам, дополняют друг друга, не содержат существенных противоречий, в связи с чем правильно признаны судом достоверными и взяты за основу при постановлении приговора.

Из дела видно, что указанные действия, связанные с незаконным оборотом наркотического средства героина массой 2,655 г, М. совершил самостоятельно, в отсутствие каких - либо уговоров, склонения и иных способов подстрекательства со стороны сотрудников правоохранительных органов.

Вместе с тем приговор Сургутского городского суда Ханты- Мансийского автономного округа - Югры от 29 января 2009 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 8 апреля 2009 года, постановление президиума суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 14 июня 2013 года в отношении М. подлежат изменению в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона, повлиявшими на исход уголовного дела.

Как усматривается из материалов дела, действия осужденного М., связанные с передачей им по предварительному сговору с осужденным по данному делу Л. героина М-ину, который выступал в роли покупателя при проведении проверочных закупок у осужденных 30 октября, 4, 6 и 24 ноября 2008 года, суд квалифицировал как покушение на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере (преступления, совершенные 30 октября, 4 и 24 ноября 2008 года) и как покушение на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в крупном размере (преступление, совершенное 6 ноября 2008 года).

Президиум суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, пересматривая в порядке надзора судебные решения в отношении М., пришел к выводу о том, что действия осужденного неправильно квалифицированы как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, поскольку в момент, когда М. обратился к осужденному по данному делу Л. и осужденному М. с просьбой о продаже ему наркотических средств, они не располагали наркотическими средствами, которые могли бы продать, передать, обратившемуся к ним покупателю. В связи с этим суд кассационной инстанции пришел к выводу, что в данном случае М. выступал в роли посредника в приобретении М-иным наркотических средств.

При этом президиум суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры указал в своем постановлении, что проведение в отношении осужденных неоднократных проверочных закупок является обоснованным и не противоречит требованиям закона, поскольку это позволило правоохранительным органам установить тот факт, что осужденный М. имеет выход на неустановленное лицо по имени Б., которое периодически поставляло ему героин, а также установить схему приобретения, хранения наркотиков и дальнейшую передачу их наркозависимым лицам.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, и, в частности, из показаний свидетелей М. и С. еще в начале октября поступила оперативная информация о том, что осужденные по данному делу Л. и М. занимаются незаконным сбытом наркотических средств. С целью проверки данной информации М-ин познакомился с Л., который согласился продать ему героин.

Для документирования преступной деятельности Л. и М. было принято решение о проведении проверочной закупки.

Первая проверочная закупка была проведена 30 октября 2008 года. В этот день М-ин встретился с осужденными Л. и М., передал деньги, после чего осужденные уехали, а когда через некоторое время вернулись, то передали ему один сверток с порошкообразным веществом светлого цвета. В здании СМРО М-ин добровольно выдал приобретенное наркотическое средство.

Таким образом, из материалов дела усматривается, что оперативное мероприятие в отношении Л и М. проводилось на основании имевшихся у сотрудников УФСКН сведений о том, что неустановленный мужчина по имени Б. и неустановленный мужчина занимаются незаконным сбытом наркотического средства - героин в крупных размерах.

Об этом свидетельствуют материалы оперативно-розыскных мероприятий; постановление о предоставлении результатов ОРД следователю, а также постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от 27 октября 2008 года.

После проведения данной проверочной закупки, в ходе которой была подтверждена полученная оперативная информация и выявлен сбыт М. и осужденным по данному делу Л. наркотического средства - героин массой 2,655 г, 4, 6 и 24 ноября 2008 года сотрудниками правоохранительных органов были проведены аналогичные оперативно-розыскные мероприятия в отношении Л. и М. с участием одного и того же лица – М.

Вместе с тем согласно п. 4 ст. 6 Федерального закона ≪Об оперативно- розыскной деятельности≫ проверочная закупка предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

Согласно ст.2 указанного закона задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Между тем действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении осужденных с целью документирования их преступной деятельности, не вызывались необходимостью, поскольку, как видно из материалов дела, повторные проверочные закупки проводились в отношении тех же лиц, никак мотивированы не были, не обуславливалась целями выявления канала поступления наркотических средств осужденным, а также установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков.

Об этом свидетельствуют постановления о проведении проверочных закупок 4, 6, и 24 ноября 2008 года. Данные оперативно – розыскные мероприятия, как и первая контрольная закупка 30 октября 2008 года, были направлены лишь на установление двух неизвестных мужчин, занимающихся незаконным сбытом наркотических средств, и при этом не мотивировались иными целями и задачами, в том числе необходимостью выявления каналов поступления наркотических средств осужденным, а также установлением иных лиц, причастных к незаконному обороту указанных средств.

Данное обстоятельство подтверждено показаниями сотрудников правоохранительных органов С. и М., из которых видно, что повторные оперативно - розыскные мероприятия в отношении осужденных Л. и М. проводились в целях проверки полученной информации о совместных незаконных действиях осужденных и документирования этих действий.

Кроме того, каких-либо сведений о том, что дальнейшее продолжение оперативно-розыскных мероприятий в отношении осужденных принесло новые результаты, из материалов дела не усматривается.

Что же касается указания суда кассационной инстанции на тот факт, что именно проверочные закупки позволили установить схему приобретения и распространения осужденными наркотических средств, то данные утверждения опровергаются материалами дела, из которых следует, что эти обстоятельства были установлены именно показаниями осужденного по данному делу М., который и сообщил о том, у кого он приобретает наркотические средства, каким образом получает их, оплачивает и передает наркозависимым лицам. При этом осужденный М. рассказал о своей роли и роли осужденного Л. в приобретении и последующей передачи наркотических средств.

Таким образом, вопреки задачам оперативно - розыскной деятельности, после того как 30 октября 2008 года сотрудники правоохранительных органов установили участие Л. и М. в незаконном обороте наркотических средств, они не пресекли их действия, а вновь 4, 6 и 24 ноября 2008 года посредством действий М. при отсутствии законных оснований провели однотипные оперативно – розыскные мероприятия в отношении уже известных им лиц.

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального законодательства, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.

Помимо этого, указав в обжалуемом постановлении, что М., выступая на стороне приобретателя наркотических средств М. и на его деньги, лишь оказывал помощь последнему в приобретении наркотических средств, в том числе при совершении преступления 30 октября 2008 года, суд надзорной инстанции вопреки своему выводу признал М. исполнителем преступления, а не пособником, как это фактически установлено данным судом.

Также президиум суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, квалифицировав действия осужденного М. как оконченные преступления, совершенные 30 октября, 4, 6 и 24 ноября 2008 года, по ч.2 ст. 228 УК РФ, ч.5 ст.33, ч.2 ст. 228 УК РФ, ч.5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ, не принял во внимание, что передача наркотических средств М. осуществлялась в ходе проверочных закупок, когда наркотические средства, добровольно выданные М. были изъяты из незаконного оборота.

С учетом изложенного следует признать, что преступные действия М., совершенные 30 октября 2008 года, образуют состав пособничества в покушении на совершение преступления, предусмотренного ч.2 ст. 228 УК РФ.

Кроме того, президиум суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры совершение преступления в составе группы лиц по предварительному сговору признал отягчающим наказание обстоятельством, наличие которого не было установлено судом первой инстанции.

При этом оставлено без внимания, что в соответствии со ст. 35 УК РФ преступление может быть признано совершенным группой лиц по предварительному сговору, если принявшие в нем лица являлись исполнителями преступления.

Однако, исходя из выводов суда надзорной инстанции, в преступлении, совершенном 30 октября 2008 года, осужденный М. выступил в роли пособника, что исключает наличие в его действиях вышеуказанного отягчающего обстоятельства.

При таких данных приговор Сургутского городского суда Ханты- Мансийского автономного округа - Югры от 29 января 2009 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 8 апреля 2009 года, постановление президиума суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 14 июня 2013 года в отношении М. в части его осуждения по ч.2 ст. 228 УК РФ за совершение преступления 24 ноября 2008 года, ч.5 ст. 33, ч.2 ст. 228 УК РФ за совершение преступления 4 ноября 2008 года, по ч.5 ст. 33, ч.1 ст. 228 УК РФ за совершение преступления 6 ноября 2008 года подлежат отмене, уголовное дело прекращению на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием состава преступления, с признанием за ним права на реабилитацию, предусмотренного ст. 133, 134 УПК РФ, а действия, совершенные М. 30 октября 2008 года, необходимо переквалифицировать с ч.2 ст.228 УК РФ на ч.5 ст. 33, ч.3 ст.30, ч.2 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года № 162-ФЗ).

Из постановления президиума суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 14 июня 2013 года также подлежит исключению указание о наличии в отношении М. отягчающего обстоятельства - совершение преступления группой лиц по предварительному сговору.

С учетом вносимых изменений по ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.2 ст. 228 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года № 162-ФЗ) М. следует назначить более мягкое наказание.