Проверочная закупка наркотиков как провокация

>500	2001	72%	100%
дел в нашей практике	год начала работы по делам о наркотиках	дел доведены до положительного результата	гарантия конфиденциальности

Адвокат Фомин Михаил Анатольевич
О признаках провокации в неоднократных ОРМ «проверочная закупка»

К одному из видов противоправной деятельности в сфере незаконного оборота наркотиков относится сбыт, который заключается в совершении незаконной сделки купли –продажи наркотиков, либо, например,  сделки по оказанию услуг, где формой расчетов значатся наркотики.

Обнаружение и  фиксация подобных сделок невозможна без использования предусмотренных законом методов и способов, к которым согласно п. 2 ст.6 ФЗ «Об ОРД» относится такое распространенное  по данной категории дел ОРМ, как «проверочная закупка».

Проведение «проверочной закупки», как правило, обусловлено  необходимостью выявление лица, занимающегося незаконной реализацией наркотических средств, а также документирования его противоправной деятельности. Для проведения указанного ОРМ требуются данные, свидетельствующие о незаконной деятельности лица, в отношении которого планируется провести закупку, а также следует закрепить эти данные, придать им такую профессиональную форму, которая позволит в будущем признать их доказательствами по делу (Обзор судебной практики Верховного Суда РФ от 27.06.2012г.).

Если одним из видов сделки по сбыту наркотиков является  купля-продажа, то в таком мероприятии должны участвовать не менее двух человек (сбытчик и приобретатель). Последний при ОРМ участвует не как самостоятельный приобретатель, а под видом приобретателя, действия которого контролируются оперативными сотрудниками.

Посредством такого лица оперативные службы получают информацию о подготавливаемом преступлении, устанавливают способы, место и время  совершения сбытчиком преступных действий, определяют круг участников сделки и роль   каждого в момент ее проведения, получают информацию о виде и наименовании наркотика, его количестве и стоимости, устанавливают источник   происхождения наркотика.

Участие такого лица в ОРМ  и его действия при покупке наркотиков у сбытчика являются притворными.

Следовательно, сама сделка купли-продажи наркотиков с участием такого лица в качестве приобретателя, контролируемая оперативными службами, является мнимой.

Здесь следует сказать о том, что целенаправленно созданные условия для совершения  мнимой сделки купли-продажи наркотика не означают совершение оперативными службами провокационных действий в отношении сбытчика.

Необходимо отграничивать законные действия оперативных служб от провокации.

Пленум Верховного Суда РФ  № 14 от 15.06.2006г. (в ред. от 23.12.2010 N 31).определил, что результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических..., сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Таким образом, при проведении ОРМ «проверочная закупка» недопустимо создавать такие условия, при которых заподозренное в сбыте лицо лишается возможности избирательного поведения.

Кроме этого, необходимо установить, что инициатива к  совершению сделки исходила исключительно от предполагаемого сбытчика, а не от оперативных служб или лица, участвующего в таком ОРМ со стороны последних.

Побуждение к совершению преступных действий, т.е. вызов решимости у предполагаемого сбытчика совершить конкретные противоправные действия, которые в иной ситуации, без вмешательства иных лиц, он не совершил бы и не мог совершить, являются провокацией, что исключает привлечение спровоцированного к уголовной ответственности.

Аналогичные признаки могут присутствовать и в тех случаях, когда первичное ОРМ «проверочная закупка» было проведено в соответствии с требованиями закона, а второе и последующие с признаками провокации. Это так называемые  неоднократные оперативно-розыскные мероприятия, проводимые оперативными службами в отношении одного и того же лица.

Приговором Сормовского районного суда г. Нижнего Новгорода  Дудин В.В. был осужден  по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228-1 УК РФ за совершение двух преступлений к 4 годам лишения свободы за каждое; поч.3 ст.30,  п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ за совершение трех преступлений к 5 годам лишения свободы за каждое; по ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ к 8 годам лишения свободы. В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно Дудину В.В. назначено 9 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации, рассмотрев в судебном заседании 13 декабря 2011г. уголовное дело в порядке надзора, установила следующие обстоятельства.

По приговору суда Дудин В.В. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере и за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, совершенных, соответственно, 22 ноября 2005 года, 5 и 22 декабря 2005 года; 17 марта и 3 апреля 2006 года  при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Изучив материалы уголовного дела, Судебная коллегия нашла судебные решения подлежащими изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.3 ст.1 УПК РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью законодательства Российской Федерации, регулирующего уголовное судопроизводство. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные данным Кодексом, то применяются правила международного договора.

Согласно п.1 ст.6 Конвенции от 4 ноября 1950 г. "О защите прав человека и основных свобод", ратифицированной Российской Федерацией (Федеральный закон N 54-ФЗ от 30 марта 1998 г.) каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основе закона.

В силу изложенного справедливость судебного разбирательства предполагает и справедливый способ получения доказательств по уголовному делу.

По настоящему уголовному делу для получения доказательств сбыта Дудиным В.В. наркотического средства сотрудниками полиции была использована помощь офицера ОС УФСКН РФ. П. действовавшего в роли покупателя наркотического средства в рамках проводимых оперативных мероприятий "проверочная закупка".

Между тем, согласно п.4 ст.6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ (в редакции от 28 декабря 2010 г.) "проверочная закупка" предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

В силу ст.7 указанного Закона основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются:

1. Наличие возбужденного уголовного дела.
2. Ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о:
   1. признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;
   2. событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации;
   3. лицах, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда или уклоняющихся от уголовного наказания;
   4. лицах, без вести пропавших, и об обнаружении неопознанных трупов.

Таким образом, необходимыми условиями законности проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" являются соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст.7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", и выполнение требований ч.7 ст.8 указанного Федерального закона, в соответствии с которым проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Как следует из имеющихся в деле однотипных постановлений о проведении проверочных закупок, оперативные мероприятия в отношении Дудина В.В. во всех пяти случаях проводились на основании якобы имевшейся у сотрудников УФСКН РФ  информации о том, что Дудин В.В. занимается сбытом наркотических средств.

Однако в имеющихся рассекреченных материалах оперативно-розыскной деятельности отсутствуют какие-либо сведения о том, что Дудин В.В. занимается сбытом наркотических средств или готовится к нему.

Отсутствует такая информация и в показаниях свидетеля П. Ничем не подтвержденное в ходе судебного разбирательства и оставленное судом без соответствующей оценки простое утверждение свидетеля о том, что у сотрудников полиции была информация об участии Дудина В.В. в наркоторговле, не может быть принято во внимание и служить достаточным основанием для постановления обвинительного приговора.

Кроме того, из показаний свидетеля П. следует, что он каждый раз договаривался с Дудиным о приобретении наркотического средства, для чего передавал ему деньги, в свою очередь, переданные ему для приобретения наркотического средства в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий. На полученные от него деньги Дудин приобретал наркотические средства и передавал ему.

Таким образом, следует признать, что оперативно-розыскное мероприятие в виде проверочной закупки наркотических средств у Дудина В.В. было проведено 22 ноября 2005 года при отсутствии предусмотренных ст.7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" законных оснований.

При таких обстоятельствах Судебная коллегия не может согласиться с выводами судов о наличии у Дудина В.В. умысла на сбыт наркотических средств, сформировавшегося ранее и независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов.

Кроме того, исходя из положений ст.2 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" задачами оперативно-розыскной деятельности являются:

• выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших;
• осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших;
• добывание информации о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации;
• установление имущества, подлежащего конфискации.

Однако вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того как 22 ноября 2005 года сотрудники УФСКН РФ в результате незаконных действий уже выявили факт передачи Дудиным В.В. наркотического средства, они не только не пресекли его действия, но и не прекратили свои действия, а посредством действий офицера полиции П. вновь подтолкнули Дудина В.В. на дальнейший оборот наркотических средств 5 и 22 декабря 2005 года, 17 марта и 3 апреля 2006 года.

Президиум Нижегородского областного суда, признавая законность и обоснованность последующих "проверочных закупок", сослался на то, что они были обусловлены необходимостью выявления всех аспектов деятельности Дудина, круга его соучастников, в группе с которыми им ежедневно приобретался, расфасовывался и сбывался наркозависимым лицам героин.

Однако эти выводы не только не основаны на материалах уголовного дела, но и противоречат им.

Во-первых, сведения о совершении Дудиным В.В. противоправных действий в составе группы лиц были основаны лишь на показаниях сотрудника ФСКН П., которым и составлена справка об этом (т. 2, л.д. 23). Имеющееся в материалах уголовного дела объяснение, якобы полученное от члена группы Д. (т. 2, л.д. 112 - 114), датировано 6 июня 2006 года, когда в отношении Дудина В.В. уже были проведены все пять оперативных мероприятий. Причем оно получено уже в ходе осуществления в отношении Дудина В.В. предварительного следствия без поручения в письменной форме следователя. Указанное объяснение не легализовано в рамках уголовно-процессуального законодательства, Д. не установлен и не допрошен, а сведения, имеющиеся в объяснении от его имени, не проверены и не подтверждены. Более того, в отношении Ш., К., П. названными в справке сотрудника ФСКН П. членами преступной группы, которые якобы совместно с Дудиным занимались незаконным сбытом наркотических средств, постановлением следователя отказано в возбуждении уголовных дел в связи с отсутствием в их действиях состава преступления (т. 2, л.д. 161 - 163). Кроме того, сам Дудин В.В. органами следствия не обвинялся в совершении незаконных действий в составе группы лиц.

Во-вторых, как следует из постановлений о проведении ОРМ, ни в одном из них не указывалась такая цель их проведения, как установление соучастников Дудина В.В. Все они проводились исключительно в отношении Дудина В.В., в связи с тем, что он занимается незаконным сбытом наркотических средств (т. 2, л.д. 5 - 9).

Из требований справедливого суда согласно ст.6 Конвенции от 4 ноября 1950 г. "О защите прав человека и основных свобод" вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов полиции.

Согласно ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований данного Кодекса, являются недопустимыми.

Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств, перечисленных в статье 73 УПК РФ.

При таких обстоятельствах приговор Сормовского районного суда и постановление президиума Нижегородского областного суда в части признания Дудина В.В. виновным и его осуждения поч.3 ст.30, ч.1 ст.228-1 УК РФ за совершение двух преступлений, ч.3 ст.30,  п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ за совершение трех преступлений нельзя признать законными и обоснованными, в связи с чем они подлежат отмене, а дело - прекращению за отсутствием в его действиях состава преступления.

Что касается выводов первой и надзорной инстанций о квалификации по ч.1 ст.30 , п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ как приготовление к сбыту наркотического средства в особо крупном размере действий Дудина В.В., связанных с обнаружением у него при задержании 3 апреля 2006 года смеси общей массой 6,752 г, в состав которой входило наркотическое средство - героин, то они также не подтверждены исследованными в судебном заседании доказательствами.

В приговоре отсутствует ссылка суда на доказательства, подтверждающие вывод суда о наличии у Дудина В.В. умысла на сбыт наркотического средства, обнаруженного у него при задержании.

В судебном заседании исследовалась распечатка аудиозаписи разговора между Дудиным В.В. и П. в ходе проведения 3 апреля 2006 года оперативно-розыскного мероприятия (т. 2, л.д. 21, 22). Однако вопреки выводам президиума Нижегородского областного суда в ней не содержится сведений о том, что Дудин В.В. занимался сбытом наркотического средства.

Из показаний самого осужденного следует, что помимо приобретения наркотического средства по просьбе и на деньги П. и передачи его последнему, он 3 апреля 2006 года часть наркотического средства приобрел для себя, которое сбывать не собирался, а хранил его при себе с целью личного употребления в период нахождения в больнице, куда собирался лечь на лечение.

Эти показания осужденного Дудина В.В. органами следствия и судами не опровергнуты.

С учетом изложенного и отсутствия сведений о наличии у Дудина В.В. умысла на сбыт наркотического средства как в предшествующий 3 апреля 2006 года период времени, так и наркотического средства, обнаруженного у него при задержании 3 апреля 2006 года, его действия подлежат переквалификации с ч.1 ст.30,  п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ (в редакции ФЗ от 05.01.2006 г. N 11-ФЗ) как незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства, совершенные в особо крупном размере, со снижением наказания.

На основании изложенного, Судебная коллегия определила:

приговор Сормовского районного суда г. Н. Новгорода от 6 октября 2006 года, постановление президиума Нижегородского областного суда от 22 июня 2011 года в отношении Дудина В.В. в части его осуждения поч.3 ст.30, ч.1 ст.228-1УК РФ за совершение двух преступлений, ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ за совершение трех преступлений отменить, дело прекратить за отсутствием в его действиях состава преступлений.
Признать за Дудиным В.В. право на реабилитацию.

Переквалифицировать его действия с ч.1 ст.30,  п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ (в редакции ФЗ от 05.01.2006 г. N 11-ФЗ), по которой назначить пять лет девять месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима. Исключить из приговора указание о назначении Дудину В.В. наказания по правилам ч.3 ст.69 УК РФ (Дело N 9-Д11-14).

В вышеуказанном обзоре судебной практике  Верховный Суд РФ рекомендовал учитывать, что проведение очередной «проверочной закупки» у одного и того же лица, должно быть  обосновано и мотивировано, в том числе новыми основаниями и целями, и с обязательным вынесением нового мотивированного постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Целями повторного ОРМ могут являться пресечение и раскрытие организованной преступной деятельности и установление  всех ее участников, выявление преступных связей участников незаконного оборота наркотических средств, установление каналов поступления наркотиков, выявление производства при наличии оперативно-значимой информации по данным фактам.

Кроме того, это могут быть случаи, когда в результате проведенного ОРМ не были достигнуты цели мероприятия, например, сбытчик наркотического средства догадался о проводимом оперативном мероприятии.

В каких же случаях вторая и последующие «проверочные закупки» будут являться провокационными.

Согласно ст. 2 ФЗ «Об ОРД» задачами оперативно-розыскной деятельности являются, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

В соответствии с требованиями указанного закона, если при проведении первого ОРМ «проверочная закупка», оперативные сотрудники установили факт сбыта наркотика, т.е. событие, которое бы фиксировало, что продавец передал наркотик покупателю и получил за это деньги, то в таком случае оперативные сотрудники обязаны  пресечь совершаемое преступление (распространение наркотического средства), и задержать сбытчика сразу же на месте преступления с поличным – полученными от закупщика  денежными средствами.

Если же  оперативные сотрудники не предприняли никаких предусмотренных законом мер для пресечения выявленного  преступления, которое они обнаружили во время проведения контролируемого ими ОРМ «проверочная закупка»,  и в последующем с этим же закупщиком в отношении одного и того же продавца наркотиков стали  проводить вторую, третью и т.д. «проверочные закупки», то подобные действия будут подпадать под  нарушение ст.5 ФЗ «Об ОРД», согласно которой органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация).

Заблуждением является обоснование проведения второй и следующих  за ней «проверочных закупок» со ссылками на ст.7 ФЗ «Об ОРД», согласно которой основаниями проведения ОРМ являются, в частности, ставшие известными органам, осуществляющим ОРД, сведения о признаках подготовляемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Ссылка оперативных служб при проведении повторных  «проверочных закупок» на отсутствие достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела при проведении первичной «проверочной закупки» легко проверяется материалами уголовного дела. Если таковое было возбуждено, в том числе, и по результатам проведения первичной «проверочной закупки», а при проведении второй, третьей и т.д. «проверочных закупок» отсутствовали основания для их проведения и таковые были проведены с целью последующего увеличения объема  обвинения и количества статей уголовного закона в предъявленном обвинении, то в таких случаях вторая и следующие за ней «проверочные закупки» будут являться незаконными и подлежащими исключению из обвинения по признаку провокационных действий со стороны оперативных служб. 

Приговором Советского  районного  суда г. Орла  от  17  июля 2009 г. Д. был осужден  по  ч. 3  ст. 30,  п. "б"  ч. 2 ст. 228-1  УК РФ (по эпизодам  с  22 ноября  2007 г.  до  27 ноября  2007 г.);  по  ч. 3  ст. 30,  ч. 1 ст. 228-1 УК РФ (по эпизоду 27 декабря 2007 г).

Преступления совершены при следующих обстоятельствах. 22 ноября 2007 г. Д.,  действуя  из  корыстных  побуждений,  в целях личного  обогащения,  получил  от  П.,  выступавшего  в  роли покупателя    наркотических    средств    в     ходе     проведения оперативно-розыскного  мероприятия  (далее  -   ОРМ)   "проверочная закупка", 2 тыс. рублей и 1 тыс. рублей, а  затем  сбыл  последнему наркотическое средство метамфетамин весом 1,45 г.

27 ноября 2007 г. Д., действуя  из  корыстных  побуждений,  во исполнение единого преступного умысла, направленного на  незаконный сбыт наркотического средства в  крупном  размере,  получил  от  П., выступавшего в  роли  покупателя  наркотического  средства  в  ходе проведения  ОРМ  "проверочная  закупка",  2  тыс.  рублей  и   сбыл последнему наркотическое средство метамфетамин весом 0,89 г.

27 декабря 2007 г. Д. в связи с возникшим преступным  умыслом, направленным на незаконный сбыт наркотического средства амфетамина, получил  от  П.,  выступавшего  в  роли  покупателя  наркотического средства в ходе проведения ОРМ "проверочная закупка", 2 тыс. рублей и сбыл последнему наркотическое средство амфетамин весом 0,085 г  в порошкообразной смеси общим весом 1,42 гр.

Президиум Верховного Суда  РФ  постановлением от  20  июля  2012 г. приговор в части осуждения Д. по ч. 3  ст. 30,  ч. 1  ст. 228-1  УК  РФ   отменил   с   прекращением производства по делу, а в остальной части  -  изменил,  мотивировав свое решение следующим.

Из постановления о проведении проверочной закупки от 22 ноября 2007 г.  усматривается,  что  ее  целью  являлось  документирование преступной  деятельности  Д.,  установление  его  личных  данных  и проверка  информации  о  причастности  Д.  к  сбыту   наркотических средств.

Для документирования преступной деятельности Д.,  установления связей,  месте  хранения  наркотического  средства  вновь  вынесено постановление о проведении проверочной закупки 27 ноября 2007 г.

27 декабря 2007 г.  в  третий  раз  вынесено  постановление  о проведении  проверочной  закупки  для  документирования  преступной деятельности Д.

Таким образом, материалами  дела  установлено,  что проведение 22 ноября  2007 г.  ОРМ   "проверочная   закупка"   соответствовало положениям     ФЗ     "Об ОРД", в связи с чем действия Д.,  сбывшего  П.  за  деньги наркотическое  средство  метамфетамин  весом  1,45   г,   правильно квалифицированы судом по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ.

Что касается последующих  действий,  связанных  с  проведением повторных проверочных закупок 27 ноября и 27  декабря  2007 г.,  то они совершены вопреки  задачам  оперативно-розыскной  деятельности, указанным  в  ст. 2  ФЗ  "Об ОРД".  В  данном  случае   сотрудники наркоконтроля, несмотря на выявление факта сбыта Д.  наркотического средства П. 22 ноября 2007 г., не только не пресекли его  действия, но и вновь привлекли П. к приобретению у осужденного наркотического средства 27 ноября и 27 декабря 2007 г.

Указанные постановления от 27  ноября  и  27  декабря  2007 г. (однотипного содержания),  связанные  с  дальнейшим  осуществлением оперативно-розыскных   мероприятий   в   отношении   Д.   с   целью документирования его преступной  деятельности,  не  обусловливались необходимостью, так как не имели своей целью установление иных лиц, причастных  к  незаконному  обороту  наркотиков.  Каких-либо  новых результатов дальнейшее продолжение оперативно-розыскных мероприятий не имело.

С учетом изложенного  Президиум  Верховного  Суда  РФ  отменил приговор  в  отношении  Д.  в части осуждения по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228-1 УК РФ и производство по делу прекратил на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ  в  связи  с  отсутствием в деянии состава преступления. Этот же приговор был изменен:  из  ч. 3  ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228-1 УК РФ  было исключено  осуждение  за  покушение  на незаконный сбыт наркотических средств 27 ноября 2007 г. (Постановление  от 20 июля 2012 г. N 131-П12. Извлечение).

О незаконности неоднократных проверочных закупок в отношении одного и того же лица свидетельствует и то, что сотрудники оперативных служб при проведении первой проверочной закупки заранее предполагают, что в нарушение ст.2 ФЗ «Об ОРД» они не будут пресекать преступные действия сбытчика, задерживать его и изымать переданные за наркотики деньги, о чем могут свидетельствовать неоднократные постановления о проведении «проверочных закупок» с однотипным содержанием.

При установлении по материалам уголовного дела отсутствие новых оснований для проведения повторного оперативно-розыскного мероприятия, все доказательства, полученные в результате такого мероприятия требуют признания недопустимыми, поскольку первое оперативно-розыскное мероприятие уже было проведено с целью выявления  преступной деятельности, которая и была выявлена, но не пресечена, как того требуют ст. ст. 2, 7 ФЗ «Об ОРД». 

Приговором Армавирского городского суда Краснодарского края от 21 июня 2006 г. П. был осужден по п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду 31 января 2006 г.) к 6 годам лишения свободы, по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду 5 февраля 2006 г.) к 4 годам лишения свободы, по п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду 7 февраля 2006 г.) к 6 годам лишения свободы, по п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду 3 марта 2006 г.) к 6 годам лишения свободы, по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ окончательно к 8 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ, рассмотрев в судебном заседании 14 января 2013 г.  материалы уголовного дела в порядке надзора, установила следующее (извлечение).

В обоснование своего вывода о виновности П. в покушениях на незаконный сбыт наркотических средств, совершенных 31 января, 5 и 7 февраля и 3 марта 2006 г., суд сослался на результаты оперативно-розыскных мероприятий - «проверочных закупок» и на доказательства, полученные при проведении следственных действий, связанных с этими оперативно-розыскными мероприятиями.

Из материалов уголовного дела следует, что в отношении П. было вынесено четыре постановления о проведении оперативно-розыскного мероприятия - проверочная закупка.

В силу ст. 2 ФЗ «Об ОРД» после проведения оперативных мероприятий и производства закупки наркотических средств, выявления наличия состава преступления, предусмотренного ст. 228.1 УК РФ, сотрудники правоохранительных органов, проводившие проверочную закупку, должны были пресечь дальнейшие преступные действия П.

Однако после проведения 31 января 2006 г. проверочной закупки, в ходе которой был выявлен сбыт наркотического средства, сотрудники  МРО УФСКН РФ  не пресекли действия П. 5, 7 февраля и 3 марта 2006 г. с участием С, выступавшей в качестве покупателя при проведении ОРД, вновь незаконно приобрел у П. наркотическое средство - марихуану.

Таким образом, действия сотрудников МРО УФСКН РФ по существу были направлены не на пресечение преступной деятельности П., а на создание условий для его дальнейшей преступной деятельности, связанной с незаконным оборотом наркотических средств, то есть - провокационными.

При таких обстоятельствах осуждение П. по эпизодам после 31 января 2006 г. нельзя признать законным, поэтому приговор в этой части подлежит отмене, а дело прекращению.

На основании изложенного, Судебная коллегия определила:

Приговор Армавирского городского суда от 21 июня 2006 г. в отношении П. в части его осуждения по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду 5 февраля 2006 г.), по п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду 7 февраля 2006 г.), по п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду 3 марта 2006 г.), по ч. 1 ст. 228 УК РФ отменить, а дело в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления, признав за ним в этой части право на реабилитацию (Дело № 18-Д12-104, постановление от 14.01.2013г.).

Если в отношении одного и того же лица оперативные службы проводят несколько проверочных закупок, то в каждом постановлении о  проведении такого мероприятия должны быть указаны не просто основания, а установленные при проведении предшествующей закупки сведения о получении оперативно значимой информации, свидетельствующей о невозможности выполнить требования ст.2 ФЗ «Об ОРД», а именно пресечь преступную деятельность  и задержать сбытчика, а также сведения, которые требуют дополнительной проверки при проведении повторного ОРМ. Отсутствие таких сведений в последующих постановлениях о проведении ОРМ «проверочная закупка» является основанием и поводом признать вторую и последующие «проверочные закупки» незаконными.

Кроме этого, в постановлении о проведении второй, третьей и т.д.  «проверочной закупки» должны быть указаны цели  проведения таковых, т.е. конкретный результат, к достижению которого стремятся оперативные службы при проведении неоднократных ОРМ в отношении одного и того же лица.

Отсутствие оснований и целей подтверждающих обоснованность повторной «проверочной закупки» является причиной признать таковую незаконной.

Приговором Петроградского районного суда Санкт-Петербурга от 26 декабря 2011 г. Г. был осужден: по ст.228-1 ч.2 п. «б» УК РФ ; по ст. ст. 30 ч.3, 228-1 ч.2 п. «б» УК РФ (эпизод от 13.04.2011 г.); по ст. ст. 30 ч.3, 228-1 ч.2 п. «б» УК РФ (эпизод от 18.04.2011 г.); по ст.ст. 30 ч.3, 228-1 ч.2 п. «б» УК РФ (эпизод от 26.04.2011 г.); по ст. ст. 30 ч.1, 228-1 ч.3 п. «г» УК РФ.

Судебная коллегия по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда,  рассмотрев в судебном заседании от 1 марта 2012 года уголовное дело в кассационном порядке, установила следующее.

Как следует из приговора, для получения доказательств сбыта Г. наркотических средств сотрудниками милиции была использована помощь П.Р., действующего в рамках проводимых оперативно-розыскных мероприятий. При этом оперативное мероприятие в отношении Г. было проведено 13 апреля 2011 года на основании имевшейся информации о том, что Г. занимается сбытом наркотических средств. После проведения этой проверочной закупки, в ходе которой была подтверждена полученная информация и выявлен сбыт Г. наркотического средства П.Р., сотрудниками правоохранительных органов были проведены еще 2 аналогичных оперативно-розыскных мероприятия в отношении Г. с участием того же лица - П.Р., что не основано на законе.

Вопреки  задачам ФЗ «Об ОРД» после того, как 13 апреля 2011 года сотрудники милиции уже выявили факт сбыта Г. наркотического средства, они не пресекли его действия, не предприняли мер по выявлению поставщика наркотического средства, а вновь 18 и 26 апреля 2011 года посредством того же привлеченного лица, П.Р., продолжили проводить однотипные оперативно-розыскные мероприятия в отношении уже известного им лица, чем спровоцировали Г. на очередные факты передачи П.Р. наркотических средств. Не было необходимости проводить однотипные оперативно-розыскные мероприятия в отношении одного и того же лица, поскольку их целью не было выявление канала поступления наркотических средств осужденному либо установление иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков.

С учетом вышеизложенного судебная коллегия находит выводы суда о виновности Г. в сбыте наркотических средств 18 и 26 апреля 2011 года и осуждение его по этим двум преступлениям, предусмотренным ст.ст. 30 ч.3, 228-1 ч.2 п. «б» УК РФ, незаконными и необоснованными. В связи с чем приговор в этой части подлежит отмене, а уголовное преследование в отношении Г. прекращению  (Дело N 1-329/11).

Необходимо заметить, что  когда оперативные службы при проведении «проверочной закупки» выявили факт сбыта  наркотика, но не пресекли преступную деятельность, а посредством неоднократных «проверочных закупок» провоцировали заподозренного в торговле наркотиками на дальнейшую продажу, то такие действия фактически предоставляют возможность сбытчикам наркотиков  длительное время заниматься преступной деятельностью, что никак не свидетельствует о выполнении лицами, уполномоченными осуществлять оперативно-розыскную деятельность, возложенных на них  задач по предупреждению и пресечению преступлений.

Здесь же надо добавить еще и о том, что подобные действия оперативных служб по проведению неоднократных проверочных закупок в отношении одного и того же лица направлены на незаконное финансирование преступной деятельности, поскольку каждый раз за наркотические средства сбытчику передаются деньги, полученные оперативными сотрудниками из бюджета правоохранительного органа для проведения ОРМ, лицо не задерживается, переданные за наркотик денежные средства остаются при нем. И именно эти денежные средства идут впоследствии на закупку наркотиков для последующего сбыта.