Перед ОРМ проверочная закупка должна быть установлена причастность лица к сделкам с наркотиками

Адвокат Фомин Михаил Анатольевич

«Перед ОРМ «проверочная закупка» должна быть установлена  причастность лица к сделкам с наркотиками»

При формировании доказательственной базы по уголовному делу, возбужденному по факту сбыта наркотических средств, органами следствия должны быть собраны доказательства, подтверждающие обоснованность проведения в отношении привлеченного к уголовной ответственности по ст.228.1 УК РФ ОРМ «проверочная закупка», которые бы свидетельствовали о его причастности ранее к незаконному обороту наркотических средств. Отсутствие в материалах дела таких сведений дает суду основание полагать, что сотрудники правоохранительных органов посредством действий привлеченного в качестве закупщика лица совершили действия, направленные на провокацию сбыта наркотических средств.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

ПРЕЗИДИУМА ОРЛОВСКОГО ОБЛАСТНОГО СУДА

от 3 октября 2013г.

(извлечение)

Приговором Советского районного суда г. Орла от 28 декабря 2011г. С.А.А. осужден по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы, по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания окончательно назначено 5 лет 1 месяц лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Определением судебной коллегии по уголовным делам Орловского областного суда от 21 февраля 2012г. приговор Советского районного суда г. Орла от 28 декабря 2011г. в отношении С.А.А. оставлен без изменения.

Президиум Орловского областного суда установил следующее.

По приговору Советского районного суда г. Орла от 28 декабря 2011г. С.А.А. признан виновным в совершении двух покушений на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере. Преступления им совершены 19 и 29 сентября 2011г. при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

 Проверив материалы дела, президиум считает, что приговор Советского районного суда г. Орла от 28 декабря 2011г. и определение судебной коллегии по уголовным делам Орловского областного суда от 21 февраля 2012г. в С.А.А. подлежат отмене, а дело – прекращению за отсутствием в его действиях состава преступления по следующим основаниям.

Согласно ст.74 УПК РФ, доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

В соответствии со ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст.73 УПК РФ.
По смыслу ст.75, 89 УПК РФ, ст.7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. При этом, согласно ст.2 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», задачами такой деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.
Соблюдение данных требований закона по настоящему делу вызывает сомнение.

Из материалов уголовного дела усматривается, что в отношении С.А.А. было проведено две проверочные закупки: первая - 19 сентября 2011г., вторая - 29 сентября 2011г. В результате первой проверочной закупки С.А.А. незаконно сбыл путем продажи за 1000 рублей Б., выступающему в роли покупателя, упакованное в сверток из журнального листа наркотическое средство - марихуану массой 7 грамм. При подтверждении указанной в постановлении о проведении ОРМ информации, то есть при достижении цели оперативно-розыскного мероприятия, дальнейшая оперативно-розыскная деятельность допустима лишь при условии ее соответствия задачам, перечисленным в ст.2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», к числу которых относятся выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

После проведения 19 сентября 2011г. проверочной закупки, в ходе которой была подтверждена полученная оперативная информация и выявлен факт сбыта наркотического средства, сотрудниками 4 отдела ОС УФСКН РФ по Орловской области 29 сентября 2011г. вновь было проведено аналогичное оперативно-розыскное мероприятие с участием того же лица – Б., в результате которого установлено, что С.А.А. незаконно сбыл путем продажи за 1000 рублей Б. наркотическое средство - марихуану массой 9,5 грамм.

Вместе с тем, при достижении цели оперативно-розыскного мероприятия, дальнейшая оперативно-розыскная деятельность допустима лишь при условии ее соответствия задачам, перечисленным в ст.2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», к числу которых относятся выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.
Данные действия сотрудников 4 отдела ОС УФСКН РФ по Орловской области не отвечают требованиям закона, поскольку не были направлены на пресечение преступной деятельности С.А.А. и создали условия для его дальнейшей преступной деятельности, связанной с незаконным оборотом наркотических средств.

Каких-либо новых результатов продолжение однотипного оперативно-розыскного мероприятия не дало.

Кроме того, из материалов уголовного дела не усматривается, что оперативно-розыскное мероприятие в виде проверочной закупки наркотических средств у С.А.А. 19 сентября 2011г. было проведено при наличии предусмотренных ст.7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» законных оснований, поскольку отсутствуют свидетельства того, что до заявления свидетеля Б. у сотрудников правоохранительных органов имелись основания подозревать С.А.А. в распространении наркотических средств.

Каких-либо данных, свидетельствующих о том, что сотрудники правоохранительных органов обладали иной информации, помимо ничем не подтвержденных показаний указанного свидетеля о том, что С.А.А. занимается незаконным сбытом наркотических средств или ранее совершал аналогичные преступления в отношении других лиц, также не имеется.

В материалах дела отсутствуют конкретные сведения о том, что С.А.А. ранее занимался сбытом наркотических средств или готовился к нему.

Как следует из показаний С.А.А., данных им в качестве подозреваемого и обвиняемого в присутствии защитника, а также в судебном заседании, он последовательно отрицал наличие у него умысла на сбыт наркотических средств. С.А.А. показал, что марихуану хранил и употреблял в личных целях, познакомился с Б., когда работал в магазине и согласился помочь ему в приобретении наркотического средства по просьбе Б.

Из показаний Б., допрошенного в качестве свидетеля в ходе предварительного следствия следует, что личные данные С.А.А. он узнал от оперативных сотрудников. В сентябре 2011г. к нему обратились оперативные сотрудники и предложили принять участие в ОРМ «проверочная закупка» в отношении С.А.А., на что он согласился. Б. пояснил, что сам неоднократно звонил С.А.А. с просьбой продажи наркотиков.

Таким образом, из показаний свидетеля Б., данных им в ходе следствия и признанных судом достоверными, следует, что именно по просьбе сотрудников УФСКН он согласился обратиться к С.А.А., при этом каких-либо сведений о том, что С.А.А. ранее занимался сбытом наркотических средств или готовился к сбыту, имея при себе наркотическое средство, в показаниях свидетеля Б. не содержится.

Не могут свидетельствовать о наличии сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного С.А.А. противоправного деяния показания свидетеля Б., из которых следует, что, работая продавцом в магазине и заметив у С.А.А. красный цвет глаз, он спросил у осужденного, нельзя ли приобрести немного марихуаны, на что С.А.А. ответил, что в данный момент не имеет такой возможности и предложил созвониться позже; после этого 18-19 сентября 2011г. Б. сам позвонил С.А.А., на что последний сказал, что можно будет подъехать.
Таким образом, фактически наркотические средства С.А.А. были переданы Б. по его настоятельным просьбам, что ставит под сомнение вывод суда о наличии у С.А.А. сформировавшегося умысла на сбыт наркотических средств.

То обстоятельство, что осужденный С.А.А. совершил бы вмененное ему в вину преступление без участия привлеченного оперативными сотрудниками Б., вызывает сомнение в его обоснованности.

Допущенные нарушения закона не были устранены и судом кассационной инстанции.
Доводы прокурора в судебном заседании суда надзорной инстанции о том, что в материалах дела отсутствуют объективные данные о наличии провокации со стороны сотрудников полиции при проведении первой проверочной закупки, поскольку из показаний свидетелей С. и К. следует, что имелись данные, свидетельствующие о том, что до проведения проверочной закупки 19 сентября 2011г. имелась информация о причастности С.А.А. к сбыту наркотических средств, являются несостоятельными.

Показания данных свидетелей (оперативных сотрудников, участвующих в проведении оперативных мероприятий в отношении С.А.А.) о наличии информации причастности С.А.А. к сбыту наркотических средств материалами дела не подтверждены и не могут свидетельствовать о том, что С.А.А. ранее занимался сбытом наркотических средств, в связи с чем отсутствовали основания, предусмотренные ст.7 Федерального Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», для проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» 19 сентября 2011г.

Из закрепленного в ст.6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод требования об обеспечении каждому права на справедливый суд вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате подстрекательства со стороны полиции, поскольку таковое с самого начала подвергло бы обвиняемого риску окончательного лишения права на справедливое судебное разбирательство.
Учитывая вышеизложенное, а также с учетом ст.14 УПК РФ, согласно которой, все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном Уголовно-процессуальным кодексом РФ, толкуются в пользу обвиняемого, судебные решения в отношении С.А.А. подлежат отмене, а дело прекращению за отсутствием в его действиях состава преступления.

На основании изложенного и руководствуясь ст.407, 408 УПК РФ, президиум постановил: 

Приговор Советского районного суда г. Орла от 28 декабря 2011г. и определение судебной коллегии по уголовным делам Орловского областного суда от 21 февраля 2012г. в отношении С.А.А. отменить, дело прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления с признанием за ним права на реабилитацию, предусмотренного ст. 133,134 УПК РФ.

С.А.А. из-под стражи освободить незамедлительно.