Обжалование приговора по уголовным делам о наркотиках адвокатом по ст 228

КАССАЦИОННАЯ ЖАЛОБА

Приговором Бутырского районного суда города Москвы от 17.10.07 г, Мельников Д.И. осужден за совершение преступления, предусмотренного ч.1, ст.30 и п. «г», ч. 3, ст. 228-1 УК РФ, к 8 (восьми) годам лишения свободы.

Приняв поручение на осуществление защиты осужденного Мельникова Д.И. в суде кассационной инстанции, ознакомившись с материалами уголовного дела, полагаю необходимым воспользоваться правами, предоставленными вновь вступившему в дело защитнику положениями ч.4, ст.359 УПК РФ, и подать кассационную жалобу об отмене приговора Бутырского районного суда в отношении Мельникова Д.И., по следующим кассационным основаниям:

Согласно ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным и обоснованным. Приговор признается законным и обоснованным, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона, а выводы суда не противоречат доказательствам, рассмотренным в судебном разбирательстве

По настоящему делу указанные требования закона выполнены судом не были, в связи с чем обвинительный приговор в отношении Мельникова Д.И. подлежит отмене по следующим основаниям.

1. Ввиду нарушения уголовно-процессуального и уголовного закона.
   1.1. При постановлении приговора, судом не учтено, что органами расследования нарушена процедура уголовного преследования и не выполнены требования уголовного закона при принятии решения о возбуждении уголовного дела

   Как усматривается из материалов уголовного дела, органами расследования и судом не учтены прямо предусмотренные уголовным законом обстоятельства, исключающие уголовную ответственность Мельникова Д.И. и, соответственно, исключающие возможность уголовного преследования Мельникова Д.И. с привлечением последнего в качестве обвиняемого и вынесения в отношении него обвинительного приговора.

   Следователем и судом не принято во внимание, что основное доказательство обвинения – наркотическое средство - получено с нарушением установленного законом порядка собирания доказательств. Это исключало возможность использования незаконно изъятого наркотического средства в качестве доказательства по уголовному делу о незаконном обороте наркотиков.

   Исходя из задач и целей доказывания при получении доказательств, собираемых органами предварительного расследования, в суд должны были быть предоставлены материалы уголовного дела, подтверждающие законность и обоснованность начала уголовно-процессуальной деятельности по пресечению незаконного оборота наркотических средств, в том числе, подтверждающие законность и обоснованность возбуждения такого уголовного дела, чтобы исключить привлечение к уголовной ответственности заведомо невиновных граждан или граждан, уголовное преследование которых невозможно в силу законодательных запретов и ограничений.

   Как усматривается из материалов данного уголовного дела, оно было возбуждено по факту обнаружения и изъятия оперативными сотрудниками госнаркоконтроля у Мельникова Д.И. наркотического средства – героина, - о чем оперативными сотрудниками был составлен соответствующий акт досмотра и изъятия (том 1 л.д.7).

   Этот акт был исследован в судебном заседании как «иной документ» (протокол судебного заседания стр.17).

   В приговоре суд сослался на этот акт досмотра и изъятия, как на доказательство виновности Мельникова Д.И. в совершении приготовления к сбыту наркотического средства в особо крупном размере (приговор стр.3).

   Однако эти выводы суда ошибочны. Суд в приговоре дал неправильную юридическую оценку действиям оперативных сотрудников при составлении ими указанного акта. Сам по себе этот акт не может подтверждать виновность Мельникова Д.И. Напротив, акт досмотра и изъятия указывает на наличие обстоятельств, исключающих уголовную ответственность Мельникова Д.И., но, не получивших надлежащей правовой оценки ни на досудебной стадии производства по уголовному делу, ни в суде первой инстанции.

   Эти обстоятельства, установленные законом, как исключающие возможность привлечения к уголовной ответственности по ст.228 УК РФ, не зависят от усмотрения должностных лиц, так как они императивно выражены законодателем в примечании 1 к статье 228 УК РФ, где прямо указано, что лицо, совершившее преступление, предусмотренное настоящей статьей, добровольно сдавшее наркотические средства… и активно способствовавшее раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств… освобождается от уголовной ответственности за данное преступление. Не может признаваться добровольной сдачей наркотических средств… изъятие указанных средств… при задержании лица, а также при производстве следственных действий по их обнаружению и изъятию.

   Все эти предусмотренные уголовным законом юридические факты присутствовали, что обязывало следователя и судью руководствоваться примечанием 1 к ст.228 УК РФ.

   Настоящее уголовное дело было возбуждено 19.07.07 г следователем 4-го отдела Следственной службы Управления ФСНК РФ по г. Москве Матвеевой О.А. по признакам преступления, предусмотренного ч.2, ст.228 УК РФ (том 1 л.д.1).

   Принимая процессуальное решение о возбуждении уголовного дела, следователь руководствовался материалами оперативно-розыскной деятельности, представленными органом дознания с сопроводительным письмом и на основании постановления о передаче материалов ОРМ в следственный отдел (том 1 л.д.3-4).

   Однако, возбуждая уголовное дело по ст.228 УК РФ, следователь не учел примечание 1 к статье 228 УК РФ и не проверил выполнение оперативными сотрудниками этого положения уголовного закона.

   Соответственно, суд первой инстанции тоже этого не проверил и не дал никакой оценки этим действиям и решениям оперативных сотрудников и следователя, не выяснив, как невыполнение этого требования уголовного закона могло или не могло повлиять на возможность принятия решения о возбуждении уголовного дела, что, в свою очередь, повлияло на законность и обоснованность обжалуемого приговора.

   Поскольку на основе полученной оперативной информации, оперативными сотрудниками госнаркоконтроля на основании постановления (том 1, л.д.6) проводились в отношении Мельникова Д.И. лишь непроцессуальные проверочные действия в форме оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение», которое не являлось ни задержанием, ни иным следственным действием по обнаружению и изъятию наркотических средств, то, оперативные сотрудники обязаны были не только представиться, что они сотрудники госнаркоконтроля, но, также разъяснить Мельникову Д.И. его права, обязанность и ответственность в связи с проводимой в отношении него (Мельникова) проверки, а именно – проверки возможной причастности Мельникова Д.И. к незаконному обороту наркотиков.

   Следователь должен знать, что в силу определенного в ст.89 УПК РФ условия, материалы оперативно-розыскной деятельности должны отвечать требованиям УПК РФ, в том числе, предусмотренным в ст.ст. 11,16 УПК РФ, устанавливающим обязанность должностных лиц не только разъяснять гражданам их права и ответственность, но, принимать меры к обеспечению реализации гражданами своих прав без каких либо не основанных на законе ограничений.

   Поэтому при допросе оперативных сотрудников следователь обязан был выяснить, разъясняли ли они (оперативные сотрудники) Мельникову Д.И. его права, вытекающие из примечания 1 к ст.228 УК РФ, а если не разъясняли, то, почему. Если же разъясняли, то, почему эти их действия не отражены в акте досмотра и изъятия. Ничего этого нет в протоколах допросов оперативных сотрудников Маслова И.Ю. и Афанасенкова А.В.

   Следователь обязан был выяснить во время допроса Мельникова Д.И., спрашивали ли его (Мельникова) оперативники по поводу того, желает ли он (Мельников) воспользоваться своим правом добровольной выдачи наркотического средства?

   Такие действия оперативников должны были быть отражены в составленном ими протоколе и заверены подписями лиц, принимавших участие в оформлении указанного акта. В противном случае следователь должен был признать незаконность действий оперативных сотрудников и незаконность составленного ими акта досмотра и изъятия.

   Как видно из самого акта досмотра и изъятия (том 1 л.д.7), и на это не мог не обратить внимания следователь и затем суд первой инстанции при исследовании этого акта оперативного мероприятия, оперативные сотрудники не разъяснили Мельникову Д.И. ни содержание примечания к ст.228 УК РФ, ни порядок осуществления этого права, ни правовые последствия отказа от добровольной выдачи наркотиков или согласия их добровольно выдать. В связи с чем, Мельников Д.И. не смог в полном объеме воспользоваться принадлежащими ему (Мельникову) правами, гарантированными уголовным законом в примечании 1 к статье 228 УК РФ.

   Поэтому суд должен был исходить из того, что в сфере оперативно-розыскной деятельности именно на оперативные органы возложена обязанность разъяснить гражданам их права и обеспечить возможность реализовать свои законные права и интересы (статьи 3, 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»). Оперативные сотрудники этой своей обязанности не выполнили, права и ответственность Мельникову Д.И. согласно примечанию 1 к статье 228 УК РФ не разъяснили и не предложили воспользоваться правом добровольно выдать наркотики с последующим освобождением от уголовной ответственности.

   Тем самым оперативные сотрудники нарушили процедуру уголовного судопроизводства, не исполнив обязательные предписания уголовного закона, незаконно изъяли у Мельникова Д.И. наркотическое средство, лишив последнего возможности добровольно его выдать, после чего у сотрудников госнаркоконтроля отсутствовали бы правовые основания для дальнейшего проведения в отношении Мельникова Д.И. оперативно-розыскного мероприятия.

   То, что оперативные сотрудники представились Мельникову Д.И., а затем сразу произвели его (Мельникова) досмотр, подтверждается кроме вышеуказанного акта также справкой о результатах проведения ОРМ «наблюдение» (том 1, л.д.8), в которой тоже не зафиксированы действия оперативников по применению положений примечания 1 к статье 228 УК РФ.

   Данная справка также была исследована в судебном заседании (протокол судебного заседания, стр.13, низ).

   В приговоре суд сослался на эту справку, как на доказательство виновности Мельникова Д.И. (приговор, стр.4, верх), хотя эта справка не содержит в себе никаких сведений о том, что оперативные сотрудники разъясняли Мельникову Д.И. положения примечания 1 к статье 228 УК РФ и предоставили возможность добровольно выдать наркотик.

   Нарушение оперативными сотрудниками процедуры уголовного судопроизводства на досудебной стадии производства по уголовному делу ставит под неустранимое сомнение, во-первых, законность получения основного доказательства по таким уголовным делам – изъятого наркотического средства – факт наличия которого у Мельникова Д.И. подтверждается только вышеуказанным актом. Во-вторых, судом первой инстанции не устранено сомнение в законности и обоснованности решения следователя о возбуждении уголовного дела, поскольку вышеизложенные обстоятельства не были проверены в судебном заседании и не были оценены в приговоре. Такой приговор не может быть признан законным и обоснованным.

    

   1.2. Следователем и судом не учтены иные обстоятельства, свидетельствующие о незаконности получения доказательств
   В силу ч.3, ст.7 и ч.1, ст.75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением установленного УПК РФ порядка их собирания (получения, представления), не могут быть положены в основу обвинения. Обязанность проверки и оценки доказательств по правилам, установленным в ст.ст. 87, 88 УПК РФ, возложена на органы расследования и суд, которые излагают свои выводы в процессуальных решениях.

   В материалах настоящего уголовного дела отсутствуют какие-либо сведения о том, что следователь и суд проверяли допустимость и достоверность доказательств обвинения, на которых основан обвинительный приговор. Более того, вызывают сомнение некоторые доказательства, полученные следователем.

   а) заключение эксперта
   Основным доказательством по уголовным делам о незаконном обороте наркотиков является заключение химической экспертизы.

   По данному уголовному делу такая экспертиза была проведена (том 1, л.д.56-58).

   Заключение эксперта не имеет преимуществ перед другими доказательствами и может быть признано доказательством только в том случае, если отсутствуют разумные сомнения в достоверности этого доказательства.

   Заключение эксперта исследовано в судебном заседании (протокол судебного заседания, стр.13, низ).

   По рассматриваемому уголовному делу следователь и затем суд первой инстанции не учли, что это заключение эксперта имеет существенные противоречия по сравнению с имеющимся в материалах дела заключением специалиста № И-1/1172 от 19.07.07 г (том 1, л.д.11), на которое суд тоже ссылается в приговоре как на доказательство (приговор, стр.4, 3-й абзац, сверху).

   Так, во вводной части своего заключения эксперт указывает, что на судебную экспертизу поступил конверт с объектом.

   Далее на первой странице экспертного заключения, в пункте «внешний осмотр» эксперт указывает, что объект поступил на экспертизу в стандартном почтовом конверте.

   На 2 странице своего заключения (верх) эксперт описывает результаты внешнего осмотра конверта и указывает, что клапаны конверта заклеены и опечатаны отрезком бумаги белого цвета с оттиском круглой печати… и двумя неразборчивыми подписями (см. фото 2).

   Однако на фото 2 на фоне оттиска печати отчетливо видны, во-первых, …три подписи (две слева и одна справа относительно оттиска печати), а не две, как указывает эксперт. Почему данное экспертом описание конверта отличается от фотографии того же конверта можно было выяснить только посредством допроса эксперта в судебном заседании, однако, эксперт в суде не был допрошен. Из-за чего непонятно, тот ли конверт описывал эксперт, который изображен на фотографии, прилагаемой к заключению эксперта. Во-вторых, две подписи слева визуально отличаются от подписей лиц, подписавших акт досмотра и изъятия (том 1, л.д.7), а подпись справа от печати выполнена вообще неизвестным лицом, подпись которого отсутствует в акте досмотра и изъятия.

   Поскольку в суде первой инстанции вещественное доказательство не было исследовано, а указанное фото не предъявлялось ни оперативным сотрудникам, ни понятым для выяснения хотя бы принадлежности подписей на конверте, то, вышеизложенные противоречия можно устранить только при новом рассмотрении данного уголовного дела с выяснением того, кому принадлежат подписи на конверте, в котором было упаковано изъятое у Мельникова Д.И. наркотическое средство.

   Здесь же на 2 странице своего заключения (верх) эксперт следующим образом описывает объект исследования: в конверте находятся… пакет из бесцветного полимерного материала с застежкой типа «салазки»… фрагмент полимерного материала белого цвета, отрезок нити белого цвета.

   Однако специалист, который исследовал данный объект до эксперта, дает совершенно иное описание упаковки, в которой должен был находиться объект исследований: в конверте находится сверток из фрагмента полимерного материала белого цвета со следами термического воздействия (оплавления). Сверток перевязан фрагментом нити белого цвета (том 1, л.д.11).

   Из простого сопоставления и сравнения этих описаний мы делаем следующие выводы: специалист вскрыл и исследовал закрытый путем оплавления некий сверток белого цвета. А к эксперту попал лишь фрагмент первоначального свертка из материала белого цвета. Само наркотическое средство находилось уже в другой упаковке в виде пакетика из бесцветного материала, закрывающемся не путем термического запаивания (оплавления) как первоначальный сверток, а на застежку по типу «салазки».

   Мы совершенно исключаем то, что специалист не указал на застежку «типа салазки», если бы таковая имелась бы на упаковке (свертке, пакетике).

   Когда и от кого поступил этот конверт с наркотиком, эксперт не указывает. При этом непонятно, почему такая простейшая экспертиза проводилась целую неделю с 23 по 30 июля. По тексту заключения эксперта не указано, что при проведении экспертизы имели место перерывы в проведении восьмидневных исследований. Единственное объяснение вышеизложенному – то, что наркотическое средство было передано эксперту не с постановлением следователя, а …отдельно, 30.07.07 г неизвестным лицом, что недопустимо. Либо эксперт утерял полученный пакетик со всем его содержимым, не мог его найти и через неделю заменил утраченное на другое аналогичное вещество. Это подтверждается тем, что если посмотреть на фотографии свертка, сделанные специалистом и фотографии пакетика, сделанные экспертом, то, сверток и пакетик на фотографиях явно различаются и по виду и по размеру.

   При этом по смыслу сопроводительного письма начальника 4-го отдела Следственной службы УФСНК РФ по городу Москве Тюсиной Л.С. указанный конверт с наркотическим веществом был направлен эксперту19.07.07 г (том 1, л.д.53).

   Кроме того, специалист указывает, что на конверте имеется текст: на лицевой стороне конверта имеется рукописный текст «в конверте находится вещество… Однако согласно акта досмотра и изъятия никаких записей на конверте никто не делал. Когда появился этот текст и кем выполнен, судом не выяснено. При этом ни в своих объяснениях, ни в протоколах допроса никто не говорит о такой записи на конверте.

   Допрошенным в судебном заседании оперативным сотрудникам и «представителям общественности» текст на конверте не предъявлялся и суд не выяснял, им ли принадлежит указанный экспертом текст на лицевой стороне конверта, а также, был ли этот текст нанесен в момент первого опечатывания конверта или позднее. К следователю конверт поступил уже с нанесенным на лицевой стороне конверта текстом.

   Совершенно непонятно и следующее. Следователь производил осмотр конверта 07.08.07 г, о чем был составлен протокол осмотра предметов (том 1, л.д.63).

   Однако следователь дает описание конверта, существенно отличающееся от описаний, сделанных как экспертом, так и специалистом.

   Так, следователь указывает, что конверт опечатан печатью № 25, в то время, как специалист и эксперт указывают на печать № 24.

   Следователь также описывает, что боковая сторона конверта заклеена отрезком бумаги с оттиском штампа специалиста, выполнившего первичное исследование изъятого наркотического средства (том 1, л.д.11).

   Однако далее следователь указывает, что на верхней стороне конверта имеется срез, заклеенный отрезком бумаги белого цвета с оттиском штампа 1 отдела экспертно-криминалистической службы и рукописной пометкой выполненной красителем синего цвета Э-1/990-07 от 27.07.2007 г.

   Однако эксперт не описывает ни этого среза, ни о его заклеивании отрезком бумаги, ни о штампе 1 отдела ЭКС, ни о пометке Э-1/990-07 от 27.07.07 г.

   Более того, ни на фото 1, ни на фото 2 иллюстрационной таблицы к заключению эксперта такой срез на верхней стороне конверта, такой штамп и такая пометка не наблюдаются.

   Данное обстоятельство совершенно необъяснимо, так как 27.07.07 г конверт должен был находиться у эксперта Андреева Д.И., проводящего в период с 23 по 30.07.07 г химическую экспертизу в соответствии с постановлением следователя. Поэтому конверт никак не мог быть заклеен 27 июля, так как в это время эксперт проводил экспертизу, завершившуюся только 30 июля, как об этом указано в заключении эксперта (том 1, л.д.56). Либо эти сведения, указанные экспертом, являются недостоверными, что требует проверки при новом судебном рассмотрении данного дела.

   При этом ошибки в протоколе осмотра исключаются, так как при проведении осмотра и составлении протокола осмотра конверта присутствовали понятые, указанные в протоколе. Следователь предъявлял им конверт, и понятые никаких замечаний не высказывали ни по поводу указанного следователем номера печати № 25, ни по поводу наличия заклеенного среза на верхней стороне конверта с пометкой 27.07.07 г.

   Без осмотра в судебном заседании конверта и спорных записей, устранить подобные противоречия невозможно, но, конверт в судебном заседании не осматривался. Понятые, участвовавшие в этом осмотре, в судебном заседании не допрашивались. Устранить подобные сомнения в достоверности материалов уголовного дела в порядке кассационного производства невозможно.

   Существенное противоречие выявляется и в тексте постановления следователя о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств (том 1, л.д.65).

   В этом постановлении следователь указывает на заключение эксперта № Э-1/990-07 от 30.07.2007 г, однако, в протоколе осмотра следователь указал на пометку экспертно-криминалистической службы № Э-1/990-07 с датой 27.07.07 г, а не 30.07.07 г.

   Из этого всего непонятно, или следователь допустил ошибку в протоколе осмотра, или в постановлении о признании и приобщении вещественных доказательств.

   Надо отметить и то, что следователь и понятые осмотрели только конверт, т.е., внешнюю упаковку. Содержимое конверта, т.е., пакетик или сверток с веществом, являющимся предметом преступления, подлежащим признанию вещественным доказательством, следователь не осматривал сам и не предъявлял понятым. Более того, в протоколе осмотра ничего не сказано о том, что в заклеенном конверте что-то содержится, похожее на порошок и комочки. В связи с изложенным, протокол осмотра конверта, а не наркотического средства, а также постановление о признании вещественным доказательством какого-то порошка и каких-то комков, которые следователь сам не наблюдал, не осматривал и понятым не демонстрировал, нельзя признать соответствующими закону, так как осмотру подлежит вещественное доказательство, а не упаковка, внутри которой возможно что-то находится, а возможно ничего и нет.

   Таким образом, имеются не устраненные судом сомнения в том, что специалисту и затем эксперту было действительно направлено одно и то же вещество, которое было изъято у Мельникова Д.И., так как это вещество не было осмотрено следователем и его внешний вид не описан в протоколе осмотра.

   С учетом того, что при выполнении требований ст.217 УПК РФ следователь не предъявлял вещественные доказательства, а в судебном заседании в нарушение требований ст.240 УПК РФ вещественное доказательство, которым могло быть только наркотическое средство, тоже не исследовалось, то, упомянутое сомнение лишь усиливается и может быть устранено только при новом рассмотрении уголовного дела.

    

   б) показания оперативных сотрудников и «представителей общественности»
   Судом не принято во внимание, что составленные на предварительном следствии протоколы допросов оперативных сотрудников Афанасенкова А.В. (том 1, л.д.20) и Маслова И.Ю. (том 1, л.д.23) совпадают слово в слово с начала и до конца, что невозможно, когда два разных лица дают показания в свободном рассказе. Более того, следователь обязан был обратить внимание на то, что второй допрашиваемый (Маслов) слово в слово повторяет первого допрошенного следователем оперативника (Афанасенкова), что является явным признаком сговора допрашиваемых лиц. Следователь обязан был путем постановки вопросов выяснить, почему оперативники дают показания слово в слово, но, вопросы следователя в протоколах отсутствуют.

   Либо это сам следователь «создал» протокол допроса второго оперативника путем переноса текста из компьютерного файла протокола допроса первого оперативника в текст протокола допроса второго оперативника. В этом случае налицо фальсификация доказательств следователем, влекущая отвод такого следователя. Но, тогда непонятно, почему второй оперативник (Маслов) не записал в протоколе своего допроса возражения на такие действия следователя?

   Значит, следователь фальсифицировал протоколы допросов совместно с оперативным сотрудником, который либо наблюдал за манипуляциями следователя, либо подписал заранее заготовленный следователем протокол допроса.

   Выяснение этих обстоятельств имеет существенное значение для проверки законности получения доказательств по уголовному делу, поэтому суд обязан был выяснить все указанные выше факты и устранить возникшие в связи с этим сомнения и противоречия. В противном случае, приговор суда, основанный на показаниях оперативников, вступивших в сговор между собой или со следователем, а равно по делу, расследованному следователем, фальсифицировавшим протоколы допросов путем их компьютерного тиражирования, нельзя признать законным и обоснованным.

   При этом наиболее вероятна версия о фальсификации доказательств лично следователем, так как в материалах уголовного дела имеются и другие протоколы допросов разных лиц, совпадающие слово в слово.

   Это протоколы допроса «представителей общественности» Васкевича А.В. (том 1, л.д.26) и Ловянникова А.А. (том 1, л.д.28).

   И вновь второй допрашиваемый (Ловянников) не занес в протокол своего допроса замечания на действия следователя, который, по сути, изготовил протокол допроса Ловянникова из протокола допроса Васкевича и заставил Ловянникова подписать такой протокол. Либо Ловянников действовал добровольно, заодно со следователем.

   К сожалению, участвовавший в судебном разбирательстве адвокат не выяснял эти обстоятельства посредством допроса оперативников и «представителей общественности», а также не заявил ходатайство о вызове и допросе следователя Матвеевой О.А., но, это не освобождало суд от выяснения этих же вопросов, поскольку обязанность правильного разрешения уголовного дела возложена на суд, а не на сторону защиты.

   При новом рассмотрении дела суду надлежит выяснить все эти обстоятельства и при необходимости направить материалы дела прокурору для организации проверки вышеизложенных фактов и принятия соответствующего решения в отношении следователя, «копировавшего» протоколы допросов одних лиц из протоколов допросов других лиц по предварительному сговору с ними, чтобы эти лица подписывали протоколы. А суд даже частного постановления не вынес по этим явным фальсификациям!

    

   в) допрос подозреваемого, обвиняемого Мельникова Д.И.
   В приговоре суд дает оценку показаниям Мельникова Д.И. в судебном заседании (приговор, стр.6, верх), ссылаясь на показания подозреваемого, обвиняемого Мельникова Д.И. в ходе предварительного следствия.

   В судебном заседании эти протоколы допросов Мельникова Д.И. были оглашены по ходатайству государственного обвинителя (протокол судебного заседания, стр.18), поэтому суд имел возможность и обязан был проверить допустимость этих протоколов, как доказательств, прежде чем на них ссылаться. Суд такой проверки не осуществил и вовлек в уголовно-процессуальное доказывание недопустимые доказательства.

   Так, на л.д. 36 находится оглашенный в судебном заседании протокол допроса Мельникова Д.И. в качестве подозреваемого в день задержания 19.07.07 г. В протоколе указан адвокат Орлов С.В., в ордере которого указана ст.51 УПК РФ (том 1, л.д.30).

   Однако в материалах уголовного дела нет письменного ходатайства Мельникова Д.И. с просьбой о назначении ему (Мельникову) защитника. Не зафиксирован в протоколах и отказ Мельникова Д.И. пригласить защитника по соглашению. Этот вопрос вообще не выяснялся следователем у Мельникова Д.И., хотя адвокат мог быть назначен следователем только в том случае, если следователь признает участие защитника обязательным, но, подозреваемый, обвиняемый сам не приглашает защитника.

   В материалах уголовного дела отсутствует не только просьба обвиняемого о назначении защитника, но, и процессуальное решение следователя об удовлетворении ходатайства подозреваемого Мельникова Д.И. о назначении «бесплатного» защитника или о признании участия защитника обязательным и назначении защитника ввиду того, что защитник не приглашен Мельниковым Д.И.

   В связи с изложенным, законность «появления» адвоката Орлова С.В. вызывает сомнения. Эти сомнения, если они не устранены судом, влекут незаконность указанного протокола допроса Мельникова Д.И. в качестве подозреваемого, поэтому суд должен был исключить данный протокол из числа доказательств по уголовному делу ввиду нарушения следователем процедуры допуска к участию в деле адвоката в порядке ст.51 УПК РФ.

   Незаконными являются и все последующие протоколы допросов Мельникова Д.И. в качестве подозреваемого и обвиняемого, а также иные следственные действия, проведенные с участием незаконно участвовавшего в деле адвоката Орлова С.В., от которого Мельников Д.И. впоследствии отказался, о чем подал следователю письменное заявление от 17.08.07 г (том 1, л.д.59).

   Более того, оглашая и исследуя в судебном заседании протоколы допросов Мельникова Д.И. на предварительном следствии, суд не мог не видеть, что, например, составленные следователем Матвеевой О.А. протоколы допроса Мельникова Д.И. в качестве подозреваемого (том 1, л.д.36) и в качестве обвиняемого (том 1, л.д.41) совпадают слово в слово, т.е., протокол допроса Мельникова в качестве обвиняемого, по сути, не проводился, а был просто скопирован с компьютерного файла протокола допроса Мельникова в качестве подозреваемого. Эти действия следователя Матвеевой О.А. надо признать возмутительными, требующими вынесения частного определения судебной коллегии в адрес суда первой инстанции, который не реагировал даже на такие вопиющие факты фальсификации протоколов следственных действий следователем Матвеевой О.А.!

   Присутствовавший при этих фальсификациях следователя Матвеевой О.А. адвокат Орлов С.В., будучи профессиональным юристом, не мог не понимать противоправности таких действий следователя Матвеевой О.А., однако, адвокат Орлов С.В. никаких замечаний в протокол допроса обвиняемого Мельникова Д.И. не внес, сокрыв фальсификацию доказательств по уголовному делу и, тем самым, соучаствуя в этом.

   Исследуя протоколы допросов Мельникова Д.И. в качестве обвиняемого, суд не мог оставить без проверки соответствующие постановления следователя о привлечении Мельникова Д.И. в качестве обвиняемого.

   В таком случае, как мог суд не обратить внимания, что в постановлении следователя от 20.08.07 г (том 1, л.д.80) указано, что, рассмотрев материалы уголовного дела № 162987…

   Из этого следует, что по настоящему уголовному делу (163010) обвинение Мельникову Д.И. 20.08.07 г не предъявлялось и, соответственно, протокол допроса обвиняемого Мельникова Д.И. по уголовному делу 163010 произведен 20.08.07 г незаконно, без предъявления по этому уголовному делу (163010) обвинения (том 1, л.д.83).

   В последующем, во время допроса 23.08.07 г, обвиняемый Мельников Д.И. по существу обвинения показаний не давал, сославшись на свои ранее данные именно 20.08.07 г показания, которые, как выше сказано, были получены незаконно, без предъявления в установленном порядке обвинения.

   Таким образом, в данном деле вообще отсутствуют показания обвиняемого Мельникова Д.И., которые были бы получены в установленном законом порядке.

   В связи с изложенным, выводы суда в приговоре основаны на недопустимых доказательствах, полученных следователем путем фальсификации протоколов допросов основных участников уголовного судопроизводства (свидетелей, понятых, обвиняемого) в связи с чем, такой приговор не может быть признан законным и обоснованным, и подлежит отмене.

   Все иные основные доказательства по уголовному делу, полученные до возбуждения уголовного дела оперативными сотрудниками и представленные с материалами оперативно-розыскной деятельности, тоже не могли использоваться в уголовно-процессуальном доказывании, о чем уже было сказано выше.

   Обвинительное заключение, составленное исключительно на основе таких материалов, не может быть признано соответствующим закону.

   Конституционный Суд РФ в своем Постановлении № 18-П от 08.12.03 г, в п.4 со всей определенностью разъяснил:

   «Из статей 215, 220, 221, 225 и 226 УПК Российской Федерации, в соответствии с которыми обвинительное заключение или обвинительный акт как итоговые документы следствия или дознания, выносимые по их окончании, составляются, когда следственные действия по уголовному делу произведены, а собранные доказательства достаточны для составления указанных документов, вытекает, что если на досудебных стадиях производства по уголовному делу имели место нарушения норм уголовно-процессуального закона, то ни обвинительное заключение, ни обвинительный акт не могут считаться составленными в соответствии с требованиями данного Кодекса».

   Согласно вышеизложенного, суд обосновал приговор доказательствами, полученными с явными нарушениями законности, что влечет отмену приговора по основаниям, предусмотренным в п.п.1,2, ч.1, ст.379; п.1, ст.380 и ч.1, ст.381 УПК РФ.

2. Судом не учтены обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда в приговоре.
   2.1.Судом нарушена процедура судопроизводства, что выразилось в ограничении права стороны защиты представлять доказательства и оспаривать доказательства, представленные стороной обвинения, что могло повлиять и повлияло на выводы суда в приговоре

   В судебном заседании защитником было заявлено ходатайство об истребовании приговоров в отношении свидетелей обвинения Удод О.С. и Дмитриевой С.М.

   Суд в удовлетворении ходатайства отказал (протокол судебного заседания, стр.16, середина).

   В результате этих явно неправомерных действий суда, сторона защиты была существенно ограничена в своем праве на равных оспаривать доказательства обвинения и лишена возможности представлять доказательства, необходимые стороне защиты, ставящие под сомнение доказательства обвинения. Сторона защиты была лишена возможности задать свидетелям Удод О.С. и Дмитриевой С.М. вопросы, связанные с их предыдущими судимостями, ответы на которые могли повлиять, в том числе, на оценку показаний подсудимого и свидетелей защиты Кочиева А.А. и Максимова К.Г.

   В качестве дополнительных доказательств, в порядке ч.5, ст.377 УПК РФ, мной к кассационной жалобе прилагаются копии приговоров в отношении Дмитриевой С.М. и Удод О.С., согласно которым Дмитриева С.М. была осуждена за организацию и содержание притона для потребления наркотических средств (приговор Бутырского суда от 28.03.07 г), а Удод О.С. была осуждена за покушение на незаконный сбыт наркотических средств (приговор Бутырского суда от 22.06.07 г).

   Оба этих уголовных дела были инициированы теми же самыми оперативными службами и оперативными сотрудниками, которые инициировали возбуждение уголовного дела в отношении Мельникова Д.И.

   Поэтому имели существенное значение для данного дела ответы Удод О.С. и Дмитриевой С.М. на вопросы о том, как и кем были возбуждены уголовные дела в отношении них, что, в свою очередь, позволило бы выявить связь этих судимых свидетелей с оперативными сотрудниками Афанасенковым А.В. и Масловым И.Ю., а также с «представителями общественности» Васкевичем А.В. и Ловянниковым А.А. Суд своими незаконными действиями ограничил сторону защиты в возможности получить указанные сведения, что, безусловно повлекло существенную неполноту и односторонность судебного разбирательства.

   В связи с названными дополнительными материалами, обращаю внимание судебной коллегии на то обстоятельство, что в приговоре в отношении Удод О.С. описан состав наркотического средства, незаконным сбытом которого занималась Удод О.С.

   Это: героин (диацетилморфин) 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин. И описание этого наркотического средства в указанном приговоре в точности совпадает с описанием компонентов наркотического средства, изъятого у Мельникова Д.И. Последнее полностью подтверждает факт приобретения Мельниковым наркотического средства именно у Удод О.С. и такие показания Мельников дал в судебном заседании.

   Без проверки данного довода стороны защиты, выводы суда в приговоре в отношении Мельникова Д.И. нельзя признать достоверными и обоснованными, поскольку версия защиты о том, что Удод О.С. ранее занималась и продолжала заниматься сбытом наркотических средств, осталась не опровергнутой.

   Что касается Дмитриевой С.М., то, она (Дмитриева) проживала в одном доме с Удод О.С., даже жила в квартире Удод О.С. (согласно показаний в судебном заседании Дмитриевой С.М.), т.е., они были близкими подругами, вместе занимались незаконным оборотом наркотиков, поэтому имели все основания и даже необходимость выгораживать друг друга, т.е., они являлись заинтересованными лицами в оговоре Мельникова Д.И., изобличающего Удод О.С. в торговле наркотиками. Суд эти обстоятельства не учел, заняв крайне одностороннюю позицию, когда признал заинтересованными лицами свидетелей со стороны защиты Кочиева А.А. и Максимова К.Г. лишь потому, что они являются знакомыми Мельникова Д.И., но, не признал заинтересованными лицами связанных общим криминальным бизнесом Удод О.С. и Дмитриеву С.М.

   Нельзя признать соответствующим закону и то, что суд в приговоре изложил показания Афанасенкова А.В. и Маслова И.Ю. как некое одно, общее доказательство (приговор, стр.4, низ – стр.5, верх).

   При этом в судебном заседании указанные свидетели обвинения давали показания не слово в слово, как это имело место в протоколах их допросов на следствии, о чем выше было сказано. Чтобы показания свидетелей могли быть проверены путем их сопоставления с протоколом судебного заседания и с протоколами следственных действий, показания каждого свидетеля должны были быть изложены в приговоре раздельно, как самостоятельные доказательства.

    

   2.2. Судом не принято во внимание то, что органами расследования были допущены иные нарушения процедуры судопроизводства, что могло повлиять и повлияло на выводы суда в приговоре.

   При выполнении требований ст. 217 УПК РФ следователь предъявил обвиняемому Дмитриеву Д.И. и его защитнику материалы уголовного дела …162010, что указано в соответствующем протоколе (том 1, л.д. 166, середина). Из чего следует, что материалы настоящего уголовного дела (163010) обвиняемому Дмитриеву Д.И. и его защитнику для ознакомления не предъявлялись.

   В любом случае, следователь незаконно лишил обвиняемого Мельникова Д.И. и его защитника возможности ознакомиться со всеми материалами уголовного дела, включая вещественные доказательства. Указанная следователем в постановлении о невозможности предъявления обвиняемому и его защитнику вещественных доказательств при ознакомлении с материалами уголовного дела (том 1, л.д.164) единственная тому причина – нахождение вещественных доказательств в камере хранения, - не может быть признана состоятельной, позволяющей ограничить конституционное право обвиняемого на защиту, реализуемого посредством ознакомления со всеми доказательствами обвинения.

   Сам факт хранения вещественного доказательства в камере хранения не может быть признан непреодолимым препятствием к ознакомлению с этим доказательством.

   В судебном заседании была исследована квитанция о приеме наркотических средств на хранение (протокол судебного заседания, стр.14, верх).

   Как усматривается из текста этой квитанции № 006129 (том 1, л.д.68), в камеру хранения был сдан конверт, который в присутствии понятых осматривал следователь, а также его содержимое - прозрачный полимерный пакет, обвязанный ниткой черного цвета…

   При таких обстоятельствах, после исследования указанной квитанции, суд обязан был истребовать данное вещественное доказательство из камеры хранения, чтобы во исполнение требований ст.240 УПК РФ непосредственно осмотреть вещественное доказательство и убедиться в том, что содержимое конверта существенно изменилось, а именно, белая нитка, которую описывали и специалист и эксперт, была кем-то, при неустановленных обстоятельствах заменена на черную нитку.

   Это порождает неустранимые сомнения в том, что во время рассмотрения уголовного дела в суде, в камере хранения находилось уже другое вещественное доказательство. Последнее можно утверждать уже по факту изменения цвета нити, которой был перевязан сверток с наркотическим средством при его принятии сотрудником камеры хранения вещественных доказательств. Значит, при сдаче в камеру хранения, пакет был перевязан другой нитью. И эта нить могла измениться только при развязывании нити и вскрытии пакетика, что могло иметь место до сдачи вещественного доказательства в камеру хранения, т.е., до 08.08.07 г! И это не могло произойти без ведома следователя, который несет персональную ответственность за сохранность вещественных доказательств!!!

   При новом рассмотрении дела надлежит вызывать в судебное заседание следователя и выяснять все эти вопросы, после чего разрешить вопрос о необходимости возвращения данного уголовного дела прокурору.

3. При постановлении приговора, судом не соблюдены требования норм Общей и Особенной части УК РФ.
   В силу требований ст.8 УК РФ, основанием уголовной ответственности является установленный судом юридический факт совершения деяния, содержащего все признаки состава преступления, предусмотренного Уголовным кодексом РФ.

   Наличие или отсутствие тех или иных признаков состава преступления подтверждается доказательствами, которые должны быть собраны в установленном законом порядке и проверены (исследованы) в судебном заседании. Всем доказательствам должна быть дана всесторонняя юридическая оценка в приговоре.

   В силу ст.3 УК РФ, преступность и наказуемость деяния, а также все иные уголовно-правовые последствия определяются только Уголовным кодексом РФ. Применение уголовного закона по аналогии не допускается.

   Согласно п.3, ч.1, ст. 299; п.1, ст. 307 и п.3, ч.1, ст. 308 УПК РФ, в приговоре суд обязан привести описание преступного деяния, признанного доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, после чего квалифицировать это деяние по соответствующим статьям УК РФ, мотивировав в приговоре свои выводы о том, какие конкретно фактические обстоятельства уголовного дела, установленные судом, содержат те или иные признаки той или иной уголовно-правовой нормы. Суд первой инстанции эти требования закона не выполнил.

   Так, признавая Мельникова Д.И. виновным в приготовлении к сбыту наркотического средства, суд в приговоре указал лишь, что о цели сбыта свидетельствует значительный размер наркотика и доставление наркотика к месту сбыта.

   Однако этих данных, на которые указал суд, явно недостаточно для однозначного и бесспорного вывода о том, что Мельников Д.И. действительно имел умысел на сбыт наркотического средства. Например, свидетель Удод О.С. показала в судебном заседании, что приобретала героин для личного потребления по 1-2 грамма, иногда 3 грамма примерно через день (протокол судебного заседания, стр.10, верх и середина). Значит даже наличие у Мельникова Д.И. 3,22 грамма смеси, в которой содержалось какое-то, возможно, совершенно ничтожное количество героина, не опровергало пояснения подсудимого о том, что данное наркотическое средство находилось у него (Мельникова) исключительно для личного потребления. Если суд доверяет показаниям Удод О.С., то, показания Мельникова Д.И. о количестве потребляемого наркотика ничем не отличаются. Значительным могло быть признано только такое количество наркотического средства, которое явно превышает количество, необходимое для личного потребления.

   Что касается утверждения о доставлении наркотика к месту его возможного сбыта, то, это всего лишь предположения судьи.

   Поскольку Удод О.С. сама активно занималась торговлей наркотиками по месту своего жительства, то, приход Мельникова Д.И. к дому Удод О.С. вполне объяснялся целью купить, а не продать наркотики.

   При этом ничего не мешало оперативным сотрудникам продолжить наблюдение за Мельниковым Д.И. и задержать его при попытке продать наркотическое средство, чтобы пресечь действия, как продавца, так и покупателя наркотиков.

   Поскольку вторым участником этих событий была Удод О.С., нигде не работающая, полностью зависящая от торговли наркотиками и от оперативных сотрудников, то, находит свое объяснение и факт того, что оперативные сотрудники и не намеревались дожидаться встречи Мельникова с Удод, которая помогала оперативным сотрудникам в качестве их агента, «поставляющего» лиц, потребляющих наркотики, приглашая их подойти в определенное место, где уже ожидают оперативники.

   Так как оперативные сотрудники ссылались на некую оперативную информацию, а о разговоре по телефону Мельникова и Удод никто посторонний не знал, то, этим информатором оперативников могла являться только сама Удод. Только она знала, что Мельников подойдет к ее (Удод) дому к 16 час 30 мин. Также Удод знала, что Мельникова задержат, так как, ожидая, с ее (Удод) слов, прихода Мельникова, она (Удод) больше Мельникову не звонила, хотя он (Мельников) к назначенному времени к ней (Удод) не пришел и это вызывало необходимость узнать, что случилось.

   В отличие от нигде не работающей Удод О.С., уже судимой за сбыт наркотиков, Мельников Д.И. имел постоянное место работы, поэтому у него не было необходимости заниматься сбытом наркотических средств. Ничто не мешало оперативным сотрудникам зафиксировать телефонный разговор Удод с Мельниковым, но, они этого не сделали, что также надлежит толковать в интересах подсудимого Мельникова Д.И.

   Все произошедшее с Мельниковым Д.И. является чистейшей провокацией сотрудников органов госнаркоконтроля, и эти их способы «создания видимости» преступлений с помощью контролируемых ими мелких наркоторговцев общеизвестны.

Учитывая все вышеизложенное, можно прийти к выводу, что приведенные в приговоре доказательства нельзя признать убедительными и однозначно устанавливающими наличие в действиях Мельникова Д.И. признаков приготовления к сбыту наркотического средства. Исследованные судом доказательства не только не исключают версию подсудимого, изложенную в судебном заседании, но, подтверждают показания подсудимого. А с учетом допущенных органами следствия и судом нарушений порядка и процедуры уголовного судопроизводства, можно утверждать, что доводы стороны обвинения лишены какой-либо доказательственной силы.

На основании изложенного, руководствуясь п.п. 1-4, ч.1, ст. 379 и ст.ст. 380-383 УПК РФ, прошу: приговор Бутырского районного суда города Москвы в отношении Мельникова Дмитрия Игоревича отменить. Передать материалы уголовного дела на новое рассмотрение в Бутырский районный суд в ином составе суда.