Когда неоднократные ОРМ не образуют единого продолжаемого преступления

Адвокат Фомин Михаил Анатольевич

«Когда неоднократные ОРМ  не образуют единого продолжаемого преступления»

Судебная практика знает немало примеров, когда суды совершают ошибки при квалификации действий лиц, в отношении которых оперативными службами проводились неоднократные ОРМ «проверочная закупка».

Необходимо знать, что в тех случаях, когда вторая и последующие ОРМ «проверочная закупка» проводились с нарушение требований ст.2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», согласно которой задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, то материалы таких проверочных закупок, представленные в качестве доказательств по обвинению лица по ст. 228.1 УК РФ, подлежат исключению из числа доказательств в порядке ст. 75 УПК РФ. Следовательно, подлежит исключению и обвинение, предъявленное по факту сбыта наркотического средства.

Квалифицировать действия обвиняемого (подсудимого) при таких обстоятельствах, как единое продолжаемое преступление, является ошибкой, которая влечет необоснованное усиление уголовного наказания за содеянное.

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебной коллегии по уголовным делам

Верховного Суда РФ

от 16 мая 2013г.

 Дело № 50-Д 13-49

(извлечение)

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ по уголовному делу в отношении С. установила следующее.

По приговору Кормиловского районного суда Омской области  С. осужден: за совершение двух преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, ч.1 ст.228-1 УК РФ (по фактам от 25 и 28 февраля), к 4 годам лишения свободы за каждое; по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ (по факту от 10 марта) к 5 годам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 6 лет лишения свободы.

Постановлением президиума Омского областного суда приговор в отношении С. изменен. Действия осужденного по фактам покушений на сбыт наркотических средств, совершенные 25 и 28 февраля, 10 марта квалифицированы как единое продолжаемое преступление, предусмотренное ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ, по которой назначено 5 лет лишения свободы.

По приговору суда С. признан виновным и осужден (с учетом внесенных изменений) за покушение на незаконный сбыт наркотического средства - героина массой 0,43, 0,34 и 0,54 грамм, в крупном размере, совершенные 25 и 28 февраля, 10 марта  при обстоятельствах, установленных судом и изложенных в приговоре.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом в приговоре, С. по просьбе лица под псевдонимом «Н», выступавшей в роли покупателя при проведении оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка», незаконно сбыл 25 и 28 февраля, 10 марта  героин массой 0,43, 0,34 и 0,54 грамм соответственно.

Действия осужденного квалифицированы судом по первым двум преступлениям по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228-1 УК РФ, а по третьему по ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228-1 УК РФ.

Президиум Омского областного суда при пересмотре приговора в отношении С. квалифицировал все действия осужденного, как единое продолжаемое преступление, предусмотренное ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ.

Согласно ст.2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.

Как усматривается из постановления о проведении проверочной закупки от 25 февраля, данное оперативно-розыскное мероприятие проводилось в связи с наличием информации о том, что С., занимается незаконным сбытом наркотического средства - героина. В связи с этим было принято решение о проведении проверочной закупки наркотических средств у С.

Однако, вопреки задачам оперативно - розыскной деятельности, после того как 25 февраля сотрудники полиции выявили факт сбыта С. наркотического средства - героина массой 0,43 грамма, они не пресекли его действия, а вновь 28 февраля и 10 марта, посредством действий того же привлеченного лица - под псевдонимом «Н» провели аналогичные оперативно-розыскные мероприятия.

При этом действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении С. с целью документирования его преступной деятельности, не вызывались необходимостью, поскольку, как видно из материалов дела, проверочные закупки 28 февраля и 10 марта  проводились вновь в отношении одного и того же уже известного правоохранительным органам лица, а не с целью выявления канала поступления наркотических средств осужденному, а также установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков

Доказательств, подтверждающих необходимость проведения проверочных закупок после 25 февраля , в приговоре не приведено.

Из требований справедливого суда по ст.6 Европейской Конвенции «О защите прав человека и основных свобод» вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов полиции.

Согласно ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст.73 УПК РФ.

При таких обстоятельствах, Судебная коллегия находит действия органа, осуществлявшего оперативно-розыскную деятельность, выразившуюся в проведении проверочных закупок 28 февраля и 10 марта, незаконными, в связи с чем, не могут быть признаны допустимыми доказательствами как результаты данных оперативно- розыскных мероприятий, так и другие производные от них доказательства.

С учетом изложенного, Судебная коллегия нашла состоявшиеся по делу судебные решения подлежащими изменению, то есть подлежит исключению осуждение С. за покушение на сбыт наркотических средств от 28 февраля и 10 марта.

За покушение на сбыт 25 февраля наркотического средства - героина, массой 0,43 гр. С. осужден обоснованно, в связи с чем, данные его действия, квалифицированные судом надзорной инстанции по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ, подлежат переквалификации на ч.3 ст.30, ч.1 ст.228-1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 8 декабря 2003 года №162-ФЗ), соответственно, подлежит снижению назначенное С. наказание - до 4-х лет лишения свободы.