При доказывании провокации сбыта необходимо установить инициатора сделки

>500	2001	72%	100%
дел в нашей практике	год начала работы по делам о наркотиках	дел доведены до положительного результата	гарантия конфиденциальности

 

Адвокат Фомин Михаил Анатольевич

«При доказывании провокации сбыта наркотика необходимо установить инициатора сделки»

 

При планировании проведения ОРМ «проверочная закупка», а затем при проверке материалов ОРМ на предмет наличия или отсутствия провокации преступления, которая может быть выражена в том, что лицу, заподозренному в преступной деятельности, различными способами предлагают либо даже навязывают вознаграждение за сбыт запрещённого к обороту вещества, но само это лицо  никаких действий, направленных на сбыт наркотика не совершает, необходимо установить от кого именно, от последнего или от самого закупщика исходила инициатива участия в сделке купли-продажи наркотика.

В том случае, если инициатива, которая может выражаться со стороны закупщика в неоднократных настойчивых просьбах, уговоре и прочих действиях, направленных на склонении, подстрекательстве к совершению преступления, то

в подобных условиях проведение оперативно-розыскного мероприятия «проверочная заупка» незаконно, а добытые с его помощью доказательства являются недопустимыми при доказывании фактических обстоятельств уголовного дела.

ПРИГОВОР

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

(извлечение)

 

Невский районный суд г.Санкт-Петербурга, рассмотрев материалы уголовного дела в отношении: С., обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ст. 228-1 ч. 1 УК РФ, установил:

Подсудимый С. обвиняется в незаконном сбыте наркотического средства.
А именно в том, что 13 марта около 20 часов 45 минут, находясь у дома * по улице * в городе Санкт-Петербурге, в ходе проведения проверочной закупки, проводимой сотрудниками милиции, незаконно сбыл гражданке Т. наркотическое средство героин массой 0,308 грамма.

Следственными органами его действия квалифицированы по ст. 228.1 ч. 1 УК РФ.
Подсудимый С. свою вину в незаконном сбыте наркотического средства признал полностью. При этом показал, что Т. он знал и раньше, они совместно употребляли наркотики. 13 марта около 20 часов 30 минут ему позвонила Т., попросила его продать ей героин, уговаривала его сделать это. Он согласился. Встретившись с Т., он принял от неё деньги в сумме 500 рублей купюрами по 100 рублей, передал ей два пакетика с героином. Через несколько минут его задержали и доставили в отдел милиции. В присутствии понятых произвели его досмотр, обнаружили принятые им от Т. деньги. Данное наркотическое средство он приобрёл для личного употребления. 13 марта он продал героин Т., так как она очень просила. До этого никогда героин не сбывал.

Стороной обвинения, кроме показаний самого подсудимого, представлены суду следующие доказательства его виновности:

- заявление Т. от 13 марта о том, что она добровольно изъявляет желание участвовать в проверочной закупке героина у С. (л.д. 7);

- постановление от 13 марта  о проведении с помощью закупщика Т. проверочной закупки наркотического средства у С. (л.д. 5);

- протокол личного досмотра от 13 марта с приложением ксерокопий купюр, согласно которого у Т. при досмотре в присутствии понятых предметов, запрещённых к гражданскому обороту, не обнаружено. После чего ей были вручены денежные купюры, с указанием серий и номеров, для использования в проверочной закупке наркотических средств у С.

- протокол осмотра врученных Т. денежных купюр (л.д. 12);

- рапорт от 13 марта , согласно которому в ходе проведения ОРМ «проверочная закупка» был задержан С. по подозрению в совершении преступления (л.д. 3, 27);

- протокол личного досмотра от 13 марта , согласно которого в присутствии двух понятых был досмотрен подсудимый С.. В ходе досмотра у него в кармане брюк были обнаружены денежные купюры, ранее выданные Т. для проведения проверочной закупки. При этом он пояснил, что эти купюры ему передала Т. за героин (л.д.14);

- протокол досмотра Т. от 13 марта, согласно которого у неё были изъяты два свёртка с порошкообразным веществом. При этом она пояснила, что вещество - героин - она приобрела у С. за 500 рублей (л.д. 15);

- заключение эксперта, согласно которому вещество, изъятое у Т., является наркотическим средством героином (л.д. 22);

- протокол осмотра вещественного доказательства – изъятого у Т. наркотического вещества (л.д. 24);

- оглашённые в судебном заседании показания Т., согласно которым она решила оказать содействие сотрудникам милиции и выступить в качестве закупщика в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка». 13 марта  она в помещение 24 отдела милиции написала заявление о том, что добровольно изъявляет желание помочь сотрудникам милиции. После этого ей были выданы денежные купюры в сумме 500 рублей. Созвонившись со С., она договорилась с ним о встрече и продаже ей героина. Встретившись с С., она передала ему ранее выданные ей деньги, взамен получила от него два пакетика с героином, которые позже выдала сотрудникам милиции (л.д. 30-31);

- оглашённые в судебном заседании показания свидетелей К. и А., каждой из них, согласно которым 13 марта  в их присутствии была досмотрена Т., у которого при себе ничего запрещённого не было. Также в их присутствии Т. были выданы денежные средства в сумме 500 рублей, купюрами по 100 рублей, для проведения проверочной закупки. Через некоторое время также в их присутствии Т. выдала два свёртка с порошкообразным веществом, при этом пояснила, что это героин, который она приобрела за 500 рублей у С. (л.д. 39-40, 43-44);

- оглашённые в судебном заседании показания свидетелей Л. и Б., каждого из них, согласно которым 13 марта  в их присутствии был досмотрен гражданин С., у которого были обнаружены денежные купюры. По поводу изъятых купюр С. пояснил, что эти деньги он получил от Т. за героин (л.д. 33-34, 36-37);

- оглашённые показания С. на предварительном следствии в качестве подозреваемого и обвиняемого. Согласно данным показаниям, 13 марта  около 20 часов 30 минут ему на домашний телефон позвонила его знакомая Т., которую он знает около 1 года, совместно с ней употреблял наркотики. Т. попросила его продать ей героин в количестве 0,5 грамма. Он согласился. Они договорились встретиться на улице Народной через 20 минут. Встретившись с Т., он принял от неё деньги в сумме 500 рублей купюрами по 100 рублей, передал ей два пакетика с героином. Через несколько минут его задержали и доставили в отдел милиции. В присутствии понятых произвели его досмотр, обнаружили принятые им от Т. деньги. Наркотические средства он приобретал у человека по имени Ю. для личного употребления. 13 марта он (С.) продал героин Т., так как она очень просила (л.д.54-55, 58-59).

Других доказательств стороны суду не предъявили, полностью исчерпав свои возможности и ограничившись вышеуказанными. Анализируя же представленные доказательства и оценивая их в совокупности, суд приходит к следующим выводам.

Факт передачи подсудимым С. наркотического средства Т. подтверждён перечисленными доказательствами, которые не вызывают сомнений в своей достоверности.

В частности, показаниями самого С., согласно которым он по просьбе и предложению Т., с которой и ранее совместно употреблял наркотические средства, продал ей героин.

Это подтверждено и аналогичными показаниями Т., и показаниями допрошенных понятых, а также заключением экспертизы, согласно которым вещество, полученное Т. от С., является героином.

Все доказательства стороны обвинения: заявление Т., решение о проведение проверочной закупки, показания Т., понятых, протоколов досмотра её и самого С., заключение экспертизы и прочее – все они с убедительностью подтверждают лишь факт передачи подсудимым героина Т.

Однако это подтверждает и сам С.

Вместе с тем при решении вопроса о виновности С. и возможности привлечения его к уголовной ответственности суд исходит из следующего.

Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного лица умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Это уточнение имеет принципиальное значение, так как позволяет ограничивать правомерные действия, осуществляемые в рамках конкретного оперативно-розыскного мероприятия – проверочной закупки, от провокации. Последняя имеет место в том случае, если умысел на совершение преступления – сбыт наркотика у конкретного лица - отсутствовал и в дальнейшем сформировался исключительно в результате действий сотрудников оперативных подразделений, то есть когда имело место склонение к совершению преступления лица, не обнаружившего преступных намерений.

Главный вопрос здесь – от кого исходит инициатива. Если заподозренное лицо само прямо предлагает оказать содействие в незаконном приобретении наркотиков, либо опосредованно даёт понять о своей возможности оказания подобной услуги, то последующая деятельность оперативных работников по проведению данного ОРМ не противоречит закону.

Суд считает, что ОРМ «проверочная закупка» правомерно, когда субъект сам, без какой-либо инициативы со стороны лиц, пытающихся его уличить, начинает предварительную преступную деятельность, в которой его обоснованно подозревают и которую путём проведения ОРМ стремятся пресечь и этим же образом выявить преступника, пресечь подготавливаемое либо раскрыть уже совершившееся или совершаемое преступление.

Проведение ОРМ «проверочная закупка» должно быть продиктовано стремлением поставить под контроль, под непосредственное наблюдение правоохранительных органов уже начавшиеся процессы, связанные с посягательством на объект уголовно-правовой охраны, и в конечном итоге прервать их развитие. Данное ОРМ должно производиться на основании информации, носящей отнюдь не предположительный характер.

Суд считает, что решение о проведении проверочной закупки должно приниматься не только и исключительно, как в данном случае, на основании заявления о желании помочь изобличить сбытчика наркотических средств, но и должно быть подкреплено опросом заявителя, выполнением других проверочных действий. Цель данных проверочных мероприятий - получение сведений о том, что данное лицо совершило, подготавливает либо совершает преступление.

Однако совсем другое дело, когда в ходе проведения ОРМ лицу, заподозренному в преступной деятельности, различными способами предлагают либо даже навязывают вознаграждение за сбыт запрещённого к обороту вещества, даже если лицо само никаких действий, направленных на оказание данной преступной услуги, не совершает. В подобных случаях оперативно-розыскное мероприятие незаконно, а добытые с его помощью доказательства суд также рассматривает как полученные с нарушением закона. Именно к таковым суд относит данное дело: при проведении проверочной закупки агент правоохранительных органов Т. не только «приобрела» у С. наркотическое средство, но и предварительно склоняло его к сбыту таких средств, уговаривая и, тем самым, побуждая к совершению противоправного деяния.

Между тем, Федеральный закон от 05 июля 1995 года «Об оперативно-розыскной деятельности» достаточно определённо исключает провокацию в работе оперативных подразделений. Оперативно-розыскная деятельность основывается на принципах законности, уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина (ст. 3). Задачами оперативно-розыскной деятельности является: «выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших…» (ст. 2). Такой задачи, как искусственное создание преступления, с целью его последующего выявления, указанным Федеральным Законом не предусмотрено.

Решению задач ОРД служит и проведение проверочной закупки. Однако в соответствии с п. 2 ст. 7 Закона «Об ОРД» основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются ставшие известными органам, осуществляющим ОРД, сведения о «признаках подготавливаемого, совершаемого или совершённого противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших…». Как следует из представленных суду доказательств, никаких сведений о том, что С. готовится к сбыту наркотических средств, предлагает наркотическое средство Т., у правоохранительного органа не было. Тем не менее, в нарушение Закона «Об ОРД» было принято решение о проведении в отношении него оперативно-розыскного мероприятия.

Таким образом, оперативно-розыскное мероприятие, проведённое в отношении С., коренным образом противоречило задачам оперативно-розыскной деятельности, и, следовательно, должно считаться не оперативно-розыскным мероприятием, а провокацией, облечённой в форму оперативно-розыскного мероприятия с целью придания ей видимости легитимности.
Однако суд считает, что провокация со стороны государственных органов, отвечающих за борьбу с преступностью, не должна быть допустима в принципе. Если допустить возможность провокации для выявления лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств, то следует допустить и возможность использования подобных методов в борьбе с другими видами преступлений. Например, использовать её для выявления лиц, «склонных» совершить государственную измену, сексуальные преступления, хищения чужого имущества, убийства по найму и прочее, подстрекая их к этим действиям. Для этого достаточно всего лишь воспользоваться нравственной нестойкостью данных лиц, которые никогда не решаться совершить преступления по своей инициативе, если их к этому не подталкивать, не склонять, не уговаривать и не соблазнять. По мнению суда, подобные методы в борьбе с преступностью недопустимы.

Суд убеждён, что современные технические средства, имеющиеся на вооружении оперативных подразделений, при умелом их использовании (с соблюдением установленных законом порядка) позволяют без всякой провокации выявлять лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств, в том числе незаконно их сбывающих. В данном же деле в процессе проведения ОРМ сотрудники правоохранительного органа не использовали никаких технических средств (звукозаписи телефонных переговоров Т. и С. перед встречей, звуко- или видеозаписи факта проведения проверочной закупки и т.п.). Однако именно такие доказательства, полученные с помощью указанных средств, могли бы с убедительностью подтвердить либо опровергнуть факт проявления С. инициативы на сбыт наркотиков, совершение им каких-либо подготовительных для этого действий - до поступления ему соответствующей просьбы Т. как агента милиции. Представленные же суду доказательства ни в коей мере не подтверждают, что С. до проведения в отношении него проверочной закупки имел намерения заниматься сбытом героина как Т., так и любому другому лицу, предпринимал для этого какие-то конкретные действия. Как пояснил сам С., сбытом героина он никогда не занимался, был лишь потребителем наркотических средств, употреблял их совместно с Т., с её помощью ранее приобретал наркотики, в связи с чем не мог отказать ей в просьбе. Показания подсудимого в этой части стороной обвинения ничем не опровергнуты, и суд не имеет оснований для недоверия его показаниям. В связи с этим суд считает, что передача им героина Т. произошла исключительно и благодаря решению оперативного подразделения ОВД провести в отношении него ОРМ, последующего предложения ему в рамках данного ОРМ совершить незаконное деяние.

Никаких доказательств обратного суду не представлено. Нет доказательств того, что у С. имелся умысел на незаконный сбыт наркотических средств, Т. либо любому другому лицу, что данный умысел сформировался у него независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений. Также суду не представлено никаких доказательств того, что ещё до начала проведения в отношении него милицейской операции С. осуществил какие-нибудь подготовительные действия, направленные на сбыт другому лицу наркотического средства. Таким образом, невозможно говорить о том, что у С. имелся умысел на совершение действий по сбыту наркотика и до сделанного ему агентом милиции предложения, что данный умысел сформировался у него самостоятельно, а не исключительно в результате действий сотрудников оперативных подразделений.

Суд приходит к единственно возможному выводу, что без решения о проведении ОРМ и без самого ОРМ «проверочная закупка» С. не совершил бы деяние, ставшее предметом разбирательства по настоящему уголовному делу. При данных обстоятельствах суд считает, что в данном деле имело место склонение к совершению преступления лица, не обнаружившего до того каких-либо преступных намерений.

Отвечая на вопрос об отграничении в данном случае проверочной закупки наркотиков от провокации сбыта наркотиков, суд приходит к выводу, что оперативные сотрудники допустили в отношении С. провоцирующие действия, подтолкнув заподозренное ими лицо к совершению уголовно-наказуемых действий.
Все доказательства, предложенные суду для оценки стороной обвинения, вовсе не отрицают наличия в отношении него провокации со стороны милиции. Все сомнения в том, что только вмешательство со стороны милиции подтолкнуло С. к совершению данных действий, суд толкует в его пользу, пока не доказано обратное.

Спровоцировав С. на совершение уголовно-наказуемого деяния, а затем подвергнув его уголовному преследованию за это деяние, правоохранительные органы, по мнению суда, нарушили права гражданина, гарантированные Конституцией РФ и Конвенцией «О защите прав человека и основных свобод» от 14 ноября 1950 года (в редакции от 01 сентября 1998 года), ратифицированной Федеральным Законом РФ № 54-ФЗ от 30 марта 1998 года.
В соответствии с п. 4 ст. 15 Конституции РФ и п. 3 ст. 1 Уголовно-Процессуального Кодекса РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью законодательства Российской Федерации, в том числе, регулирующего уголовное судопроизводство. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные настоящим Кодексом, то применяются правила международного договора.

Конвенция о защите прав человека и основных свобод является одним из основополагающих международных договоров.

Пункт 1 статьи 6 указанной Конвенции, ратифицированный Российской Федерацией без каких либо оговорок, устанавливает, что «каждый … при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона».
Отвечая на вопрос, каким образом уголовное преследование за преступление, совершённое в результате провокации со стороны правоохранительных органов, нарушило право гражданина на «справедливое судебное разбирательство», суд руководствуется толкованием статьи 6 Конвенции, данной Европейским Судом по правам человека. Возможность и необходимость использования толкования Конвенции, данного Европейским судом, вытекает из статьи 1 Федерального Закона от 30. 03. 1998 г. № 54-ФЗ: "Российская Федерация в соответствии со статьей 46 Конвенции признает юрисдикцию Европейского Суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней." Таким образом, в соответствии с данным законом, правовые позиции, выработанные Европейским Судом по делам с участием Российской Федерации, являются обязательными для Российской Федерации, в том числе, и для её судебных органов.

Свою позицию по данному вопросу Европейский Суд по правам человека отразил в Постановлении от 15. 12. 2005 года по делу «Ваньян против Российской Федерации». Как указано Европейским судом, осуждение за преступление, совершённое в результате провокации со стороны милиции, нарушает пункт 1 статьи 6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод, при этом при разрешении вопроса о справедливости судебного разбирательства необходимо отвечать и на вопрос о справедливости способа получения доказательств.
Требования справедливого судебного разбирательства по уголовным делам, содержащиеся в статье 6 Конвенции, по мнению Европейского Суда, ведут к тому, что публичные интересы в сфере борьбы с оборотом наркотических средств не могут служить основанием для использования доказательств, полученных в результате провокации со стороны милиции. Если преступление было спровоцировано действиями тайного агента, и ничто не предполагает, что оно было бы совершено и без какого-либо вмешательства, то эти действия агента уже представляют собой подстрекательство к совершению преступления.

Как уже было сказано, Т. выполняла инструкции милиции. Она согласилась принять участие в проверочной закупке наркотика, чтобы выявить причастность С. к обороту наркотических средств, и попросила его о продаже ей дозы героина. В деле нет доказательств того, что до вмешательства Т. у милиции были основания подозревать С. в распространении наркотиков. Простое утверждение оперативного сотрудника в постановлении о проведении ОРМ о причастности С. к обороту наркотиков является голословным, сделанным после заявления Т. о готовности сотрудничать и участвовать в милицейском мероприятии в отношении С. Ничто не предполагало, что преступление было бы совершено без вмешательства Т. Поэтому суд делает вывод, что милиция через своего агента спровоцировала действия С.

Подобные действия сотрудников милиции и использование их результатов в уголовном процессе приводят к тому, что непоправимо подрывается принцип справедливости судебного разбирательства. Всё уголовное преследование является в таком случае логическим продолжением провокации, поскольку, не будь провокации, не было бы и самого деяния и, следовательно, не было бы и уголовного преследования.

Ситуация, когда лицо подталкивается представителями государства, призванными не допускать совершение преступлений, к совершению преступления, а потом привлекается к уголовной ответственности за это, ни в коей мере не соответствует справедливому судебному разбирательству.

Более того, подобные меры «борьбы с преступностью» входят в противоречие с п. 1 ст.1 Конституции РФ, провозглашающей, что «Российская Федерация – есть демократическое правовое государство». Правовое государство не может осуществлять борьбу с преступностью путём провокационного подстрекательства со стороны государственных служащих нравственно нестойких людей. Борьба с преступностью по определению не должна увеличивать количество совершаемых преступлений.

Таким образом, суд считает, что поскольку деяние было совершено С. в результате провокации со стороны сотрудников милиции, то дальнейшее уголовное преследование в отношении его нарушает предусмотренное пунктом 1 статьи 6 Европейской Конвенции «О защите прав человека и основных свобод» право гражданина на справедливое разбирательство дела судом. То есть уголовное преследование С., по мнению суда, было незаконным. Доказательства же, полученные в результате незаконного уголовного преследования и, как следствие, незаконного привлечения к уголовной ответственности, являются недопустимыми. Необходимость признания всех доказательств по данному делу недопустимыми следует и из требований ст. 75 УПК РФ, согласно которым недопустимыми являются доказательства, полученные с нарушениями требований Кодекса. В соответствии с пунктом 4 статьи 15 Конституции РФ и пунктом 3 статьи 1 УПК РФ международные договоры РФ являются составной частью законодательства РФ и имеют приоритет над Уголовно-Процессуальным Кодексом. В связи с этим суд приходит к выводу о том, что нарушение пункта 1 статьи 6 Европейской Конвенции «О защите прав человека и основных свобод» в каждом случае с безусловностью должно влечь за собой признание всех доказательств, полученных в результате такого уголовного преследования, недопустимыми. Только при данном подходе нарушение указанного права на справедливое судебное разбирательство не станет непоправимым.

Признание же С. виновным за деяние, запрещённое уголовным законом, совершённое в результате провокации со стороны милиции, вступит в противоречие с положением п.1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Обвинительный приговор в данном деле не может и не должен считаться законным, поскольку нарушит международный договор Российской Федерации, являющийся составной частью законодательства Российской Федерации, регулирующего уголовное судопроизводство и имеющего приоритет над внутренним законодательством, в том числе, Уголовно-Процессуальным Кодексом РФ.

Таким образом, суд установил, что преступление, ставшее предметом исследования настоящего судебного разбирательства, совершено в результате провокации со стороны милиции. Исходя из толкования Европейского Суда п. 1 ст. 6 Конвенции «О защите прав человека и основных свобод», носящего общеобязательный характер, уголовное преследование в таком случае нарушает Конвенцию, а именно право на справедливое судебное разбирательство. Все доказательства, полученные при расследовании данного уголовного дела, изначально возбуждённого исключительно на основании материалов, полученных с помощью провокации со стороны милиции в отношении С., суд признаёт недопустимыми.

В соответствии с п. 1 ст. 75 УПК РФ, недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу. Кроме того, суд считает, что совершение уголовно-наказуемого деяния в условиях провокации со стороны милиции позволяет сделать вывод об отсутствии вины С.. При данных обстоятельствах С. подлежит оправданию.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 4 статьи 15 Конституции РФ, пункта 1 статьи 6 Конвенции «О защите прав человека и основных свобод» от 14 ноября 1950 года (в редакции от 01 сентября 1998 года), ратифицированной Федеральным Законом РФ № 54-ФЗ от 30 марта 1998 года, статьями 302, 305 и 306 УПК РФ, суд приговорил:

Оправдать С. по предъявленному ему обвинению в совершении преступления, предусмотренного ст. 228-1 ч. 1 УК РФ, на основании п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ. Меру пресечения С. по настоящему уголовному делу – содержание под стражей – отменить, освободить его немедленно в зале суда.

Признать за оправданным С. право на реабилитацию. Оправданный в порядке ст. 135 УПК РФ вправе обратиться с требованием о возмещении имущественного вреда, связанного с уголовным преследованием в отношении него, в федеральный суд Невского района г. Санкт-Петербурга, постановивший приговор, с иском о компенсации морального вреда – в порядке гражданского судопроизводства.