Проведение неоднократных и однотипных ОРМ по одной и той же схеме незаконно

Адвокат Фомин Михаил Анатольевич

«Проведение неоднократных и однотипных ОРМ по одной и той же схеме незаконно»

Если ОРМ «проверочная закупка» неоднократно проводилось в отношении одного и того же лица по одной и той же схеме, было однотипным, то такое ОРМ признается незаконным.

АПЕЛЛЯЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 27 ноября 2013г.

извлечение

По приговору Советского районного суда г. Тулы от 15 августа 2013 г. осуждены:

- К. и Л. за покушение на незаконный сбыт 3 июля 2012 года в 15 часов 45 минут около д. 4 по ул. Лейтейзена г. Тулы наркотического средства – героина (диацетилморфина) массой 1,02 грамма, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

- К., И., М., М.  за покушение на незаконный сбыт 14 августа 2012 года в 18 часов 10 минут наркотического средства - героина (диацетилморфина) массой 0,49 грамма, группой лиц по предварительному сговору.

- К. и М.  за покушение на незаконный сбыт 21 августа 2012 года в 17 часов 05 минут н наркотического средства – героина (диацетилморфина) массой 0,62 грамма, в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору.

- К., И., М.  за покушение на незаконный сбыт 6 сентября 2012 года в 15 часов 19 минут наркотического средства – героина (диацетилморфина) массой 1,23 грамма, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

- Л. за незаконное хранение без цели сбыта до 15 часов 30 минут 25 июля 2012 года наркотического средства – препарата (смеси), содержащего героин (диацетилморфин) массой 2,89 грамма, в особо крупном размере.

- И. за незаконное хранение без цели сбыта до 14 часов 20 минут 23 сентября 2012 года наркотического средства - препарата (смеси), содержащего героин (диацетилморфин) массой 4,14 грамма, в особо крупном размере.

- М. за незаконное хранение без цели сбыта до 14 часов 20 минут 23 сентября 2012 года наркотических средств – препарата (смеси) содержащего героин (диацетилморфин) массой 4,98 грамма в особо крупном размере и метадона (фенадона, долофина) массой 0,22 грамма.

- М. за незаконное хранение без цели сбыта до 14 часов 20 минут 23 сентября 2013 года наркотических средств - препарата (смеси), содержащего героин (диацетилморфин) массой 4,36 грамма в особо крупном размере и метадона (фенадона, долофина) массой 0,24 грамма.

- Т. за незаконное хранение без цели сбыта до 14 часов 20 минут 17 октября 2012 года наркотических средств – препарата (смеси), содержащего героин (диацетилморфин) массой 118,41 грамма и метадона (фенадона, долофина) массой 2,75 грамма, в особо крупном размере.

- К. за незаконное хранение без цели сбыта до 20 часов 35 минут 20 ноября 2012 года наркотического средства – препарата (смеси), содержащего героин (диацетилморфин) массой 2,56 грамма, в особо крупном размере.

Судебная коллегия по уголовным делам Тульского областного суда, проверив материалы дела,  пришла к следующему.

Судом правильно установлены фактические обстоятельства дела, но им дана неверная юридическая оценка.

Осужденный К. в судебном заседании свою вину в незаконном хранении наркотического средства, изъятого у него при личном досмотре, признал полностью, поскольку оно было приобретено для его личного потребления. Кроме того, показал, что никакую преступную группу он не создавал, лидером ее не являлся, в подчинении у него никого не было. Является потребителем наркотических средств, которые он приобретал через лиц цыганской национальности. Сбытом наркотиков не занимался.

Осужденный И. в суде показал, что в какую-либо организованную преступную группу по приобретению и сбыту наркотических средств не входил. Признает себя виновным в незаконном хранении наркотических средств, приобретенным им для личного потребления, поскольку является больным наркоманией.

Л. показала, что является наркозависимым лицом. Приобретала наркотики в разных местах, чаще всего у лиц цыганской национальности. К. и И. никогда не передавали ей наркотики, не давали указаний на их распространение.

М. показал, что ни в какой организованной преступной группе не состоял, указаний по сбыту наркотиков не получал, сбытом наркотиков не занимался.

М. показал, что употребляет героин, в какую-либо организованную преступную группу по приобретению и сбыту наркотических средств не входил. Наркотики приобретал совместно со своими знакомыми, поскольку цыгане не продают наркотики разовыми партиями, а у него одного денег, необходимых для приобретения наркотиков не было. 23 сентября 2012 года он, П., П.О., И. и М. вместе собрали деньги, положили их через терминал на счет цыган и поехали в пос. Мясново. После того, как там нашли наркотики, он забрал свою часть героина и метадон. Позже эти наркотики были изъяты у него при обыске сотрудниками полиции. Это наркотики для личного потребления, никому продавать их он не собирался.

М. признала свою вину в том, что 23 сентября 2012 года хранила при себе наркотические средства для личного потребления. В организованной группе не состояла, ни каких указаний по поводу сбыта наркотических средств ни от кого не получала и продажей наркотиков не занималась. Оказывала содействие свидетелю под псевдонимом «Ш.» в приобретении наркотика.

Т. признал свою вину в незаконном хранении, изъятых у него наркотиков. В состав организованной группы он не входил. С некоторыми из подсудимых он знаком, поскольку они тоже являются наркозависимыми людьми. И. и М. он впервые увидел в судебном заседании.

С учетом собранных по делу доказательств суд правильно установил виновность подсудимых.
Вместе с тем, состоявшийся в отношении К., И., Л., М., М., М., Т. приговор подлежит изменению, в отношении К., И. и М. - частичной отмене по следующим основаниям.

В силу п.п. 2 и 3 ч. 1 ст. 389.15 УПК РФ существенное нарушение уголовно-процессуального закона и неправильное применение уголовного закона является основанием для отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке.

Судебная коллегия считает, что выводы суда первой инстанции о виновности К. в совершении покушений на незаконный сбыт наркотических средств 3 июля, 14 августа, 21 августа и 6 сентября 2012 года; И. в совершении покушений на незаконный сбыт наркотических средств 14 августа и 6 сентября 2012 года, не подтверждаются доказательствами, установленными в ходе судебного разбирательства.

В приговоре суда не приведено конкретных и достаточных доказательств, указывающих на наличие между К. и Л. 3 июля 2012 года, К., И. и М. 14 августа 2012 года, К. и М. 21 августа 2012 года, К., И. и М. предварительного сговора на совершение незаконного сбыта наркотического средства- героина лицу под псевдонимом «Ш.».

Кроме того, по смыслу ст. ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

При этом согласно ст. 2 Федерального Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» задачами такой деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих и совершивших.

Данные требования по настоящему уголовному делу не выполнены.

Как видно из материалов уголовного дела, оперативно-розыскное мероприятие «Проверочная закупка» 14 августа 2012 года было проведено с целью документирования фактов преступной деятельности М. по сбыту наркотических средств и сбора их образцов для сравнительного исследования. В ходе указанного мероприятия был установлен факт сбыта М. и М., гражданину под псевдонимом «Ш.», участвующему в проверочной закупке в качестве закупщика наркотических средств, а также причастность к данному преступлению К. и И. Несмотря на это, сотрудники полиции, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, указанным в ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», направленным на выявление, предупреждение и установление лиц, их подготавливающих или совершивших, не только не пресекли действия М., К. и И. но и вновь провели 21 августа 2011 г. в отношении М. и К. аналогичное оперативно-розыскные мероприятие – «Проверочная закупка» с привлечением того же гражданина под псевдонимом «Ш.» к приобретению у осужденных наркотических средств.

Как видно из постановлений о проведении оперативно-розыскных мероприятий от 14 и 21 августа 2012 года связанных с дальнейшим осуществлением оперативно-розыскного мероприятия в отношении М. и К. проводилось по одной схеме и каких-либо новых результатов его проведение не имело.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает, что проведение «Проверочной закупки» 21 августа 2012 года связанного с дальнейшим осуществлением оперативно-розыскных мероприятий в отношении М. и К. не вызывалось необходимостью и оно было проведено вопреки требованиям ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», поэтому доказательства полученные в результате указанной «Проверочной закупки», в силу ст. 75 УПК РФ являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу приговора.

В связи с изложенным, приговор в части осуждения К. по ч. 3 ст. 30, п. «а,б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (3 июля 2012 года); ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (14 августа 2012 года); ч. 3 ст. 30, п. «а,б» ч. 2 ст. 228.1УК РФ (21 августа 2012 года); ч. 3 ст. 30, п. «а,б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (6 сентября 2012 года); И. по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (14 августа 2012 года); ч. 3 ст. 30, п. «а,б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (6 сентября 2012 года) М. по ч. 3 ст. 30, п. «а,б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (21 августа 2012 года), подлежит отмене с прекращением производства по делу на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в их деянии состава преступления, поскольку в силу ст. 5 УПК РФ лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно-опасные последствия в отношении которых установлена его вина.

В связи с отменной приговора в указанной выше части в отношении К., И. и М. за осужденными на основании п. 4 ч. 2 ст. 133 УПК РФ следует признать право на реабилитацию (Дело № 22-2292).