Незаконность действий оперативных служб при повторном ОРМ проверочная закупка

>500	2001	72%	100%
дел в нашей практике	год начала работы по делам о наркотиках	дел доведены до положительного результата	гарантия конфиденциальности

 Адвокат Фомин Михаил Анатольевич

«Незаконность действий оперативных служб при повторном ОРМ «проверочная закупка»

 

На протяжении многих лет сторона защиты оспаривает в суде действия оперативных служб УФСКН и МВД по проведению в отношении одного и того же лица однотипных ОРМ «проверочная закупка». Из года в год положение дел по данным вопросам не меняется. Неоднократные ОРМ «проверочная закупка» в отношении  одного и того же лица с одним и тем же закупщиком как проводились, так и проводятся до сих пор. При этом, оперативные службы при подготовке проведения таких ОРМ стали более чаще игнорировать не только Федеральные законы («Об ОРД», УПК РФ), но и судебную практику.

Между тем, к проведению повторного ОРМ «проверочная закупка» законом и судебной практикой предъявляется ряд требований, не соблюдение которых влечет признание лица, привлеченного в качестве обвиняемого за сбыт наркотика, невиновным.

ПРИГОВОР

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

 21 марта 2013г.

(извлечение)

 

Железнодорожный районный суд г. Орла, рассмотрев материалы уголовного дела в отношении Р.

УСТАНОВИЛ:

Органами предварительного следствия Р. обвиняется в том, что он, заведомо зная, что у неустановленного лица (материалы уголовного дела, в отношении которого выделены в отдельное производство), в наличии имеется психотропное вещество «пировалерон», из корыстных побуждений, с целью личного обогащения, осознавая, что эффективность преступной деятельности возрастет при групповом совершении преступления вступил с ним в преступный сговор, направленный на совместный сбыт, путём продажи психотропного вещества «пировалерон». 

Р. и неустановленное лицо (материалы уголовного дела, в отношении которого выделены в отдельное производство), с целью достижения задуманного, распределили между собой роли. Согласно достигнутой между ними договорённости неустановленное лицо, материалы уголовного дела в отношении которого выделены в отдельное производство, должно было предоставить Р. для последующего сбыта психотропное вещество, а Р., в свою очередь, должен был приискивать покупателей, передавать им психотропное вещество и получать от покупателей денежные средства, оставляя себе с ведома неустановленного лица (материалы уголовного дела в отношении которого выделены в отдельное производство) часть денег. 

Р., совместно с неустановленным лицом (материалы уголовного дела, в отношении которого выделены в отдельное производство), упаковали в пакет из полимерного материала имеющееся у последнего психотропное вещество «пировалерон».
Продолжая свою преступную деятельность, Р., совместно с неустановленным лицом  подошли к ожидавшему их К, действовавшему в качестве покупателя наркотического средства, в ходе проведения ОРМ "Проверочная закупка". При встрече Р., действуя согласно отведённой ему роли в преступной группе, осознавая общественную опасность и противоправность своих действий и желая их осуществить, действуя умышленно, из корыстных побуждений, незаконно сбыл К. путём продажи, предварительно упакованное в удобную для сбыта расфасовку, а именно в пакет из прозрачного полимерного материала, психотропное вещество «пировалерон». 

Полученные от К. денежные средства в результате совершённого преступления Р. и неустановленное лицо распределили между собой и распорядились ими по своему усмотрению. Однако свой преступный умысел, направленный на незаконный сбыт психотропного вещества они до конца не довели по независящим от них обстоятельствам, поскольку психотропное вещество «пировалерон» было изъято из незаконного оборота сотрудниками УФСКН России по Орловской области в ходе проведения ОРМ "Проверочная закупка". 

Действия Р. квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ - покушение на незаконный сбыт психотропных веществ, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение преступления - незаконного сбыта психотропных веществ, совершенный группой лиц по предварительному сговору, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам. 

В судебном заседании подсудимый Р. вину в совершении данного преступления не признал, указав на то, что не встречался с К, никакие психотропные вещества ему не передавал и какого-либо отношения к указанным выше обстоятельствам не имеет. Вместе с этим не смог суду пояснить, где он находился и чем занимался в указанный день. 

По мнению государственного обвинения виновность Р. в совершении преступления подтверждается: 

- показаниями в суде в качестве свидетеля оперуполномоченного С., согласно которым  в отношении Р. проводилось оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» с целью поддержания с ним доверительных отношений, которые возможно было установить только таким образом. К. созвонился с Р. и договорился с ним о встрече. К. перед встречей был осмотрен на отсутствие у него запрещенных предметов и денежных средств. После этого ему были выданы деньги для приобретения наркотического средства, о чем были составлены соответствующие акты. После этого, он вместе с К. и приглашенными гражданами на служебном автомобиле проехали к автозаправочной станции «Газпром», где К.  встретился с Р., который пришел на встречу вместе с парнем по имени Ярослав. По возвращении, участники оперативно-розыскного мероприятия вернулись в здание УФСКН, где К. выдал пакет с порошкообразным веществом, как впоследствии оказалось психотропное вещество «пировалерон». В дальнейшем проверялась причастность парня по имени Ярослав к незаконному обороту наркотических средств, с которым Р. приходил на встречу с К., но его причастность к совершению преступления не подтвердилось. Вместе с тем было установлено, что Р., занимался сбытом наркотических средств и психотропных веществ вместе с Ярославом. Информация о том, что Р. занимался незаконным оборотом наркотиков либо психотропных веществ с кем-либо еще, не подтвердилась. 

- свидетельскими показания Б. и Ш.

-  актом досмотра покупателя наркотических средств , согласно которому в ходе досмотра К. перед проведением ОРМ "Проверочная закупка" наркотических средств и иных веществ и предметов, запрещённых к свободному обороту, обнаружено не было (Т.1 л.д. 88);

-  актом осмотра и передачи денежных купюр, согласно которому К. перед проведением ОРМ "Проверочная закупка" на приобретение наркотического средства были переданы деньги в сумме <данные изъяты> (Т.1 л.д. 89). 

- актом наблюдения, согласно которому  К. совместно с приглашёнными гражданами и сотрудником сел в служебный автомобиль и от здания УФСКН  проследовал на перекрёсток, где остановился у АЗС «Газпром». К. вышел из автомобиля и направился к дому, где встретился с двумя молодыми парнями, одним из которых был Р. К., поговорив с Р., чем-то обменялся, при этом другой парень стоял в стороне и в разговор не вступал. После чего они расстались.  

- протоколом изъятия, исходя из которого после проведения проверочной закупки К. добровольно выдал красный фольгированный пакет, внутри которого находился прозрачный пакетик с порошкообразным веществом белого цвета, который упакован и опечатан оттиском печати "Для пакетов УФСКН РФ» и снабжен сопроводительными надписями. При этом по обстоятельствам выдачи, К. пояснил, что выданный им пакет с содержимым он приобрёл у парня по имени Р. (Т.1 л.д. 95).

- справкой об исследовании и заключением судебной экспертизы, согласно которым выданное К. порошкообразное вещество белого цвета является психотропным веществом «пировалерон» массой 1,98 грамма (Т.1 л.д. 97-98, Т.2 л.д. 12-14).

- прослушанной в суде фонограммой негласной аудиозаписи разговора К., из содержания которой следует, что в ходе проведения ОРМ «Проверочная закупка» К. в ходе разговора называет собеседника по имени Р., с которым обговаривает денежную сумму  и высказывает недовольство по поводу длительности отложения встречи, Р. в свою очередь ссылается на обстоятельства, не зависящие от него (Т.1 л.д.93-94).

После прослушивания данной фонограммы, подсудимый Р. не смог пояснить конкретные указанные в ней обстоятельства, поскольку не узнал своего голоса. Свидетель К. в свою очередь суду указал на то, что на записи имеется его голос. Разговор  записывался в ходе проведения проверочной закупки с его участием и участием Р. Именно у него при указанных обстоятельствах он приобретал  наркотическое средство, которое в последующем выдал сотрудникам УФСКН.

Судом установлено, что приобретение К. психотропного вещества «пировалерон» у Р. осуществлялось в рамках проведения сотрудниками УФСКН  оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка».

В соответствии с требованиями ч. 7 ст. 8 Федерального закона Российской Федерации  N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", проверочная закупка веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, проводятся на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Содержание имеющегося в материалах уголовного дела постановления о проведении проверочной закупки свидетельствует о том, что по имеющейся информации молодой человек по имени Р. причастен к незаконному сбыту  наркотических средств. В связи с чем запланировано провести у молодого человека по имени Р. проверочную закупку наркотического средства. Необходимость проведения данного мероприятия обусловлена поддержанием с Р. доверительных отношений, проверкой его причастности к сбыту наркотического средства, документирование его преступной деятельности и установление соучастников преступления. Данное постановление утверждено заместителем начальника УФСКН (Т.1 л.д. 80).

Суд учитывает то обстоятельство, что проведение повторного оперативно-розыскного мероприятия, также очередной проверочной закупки у одного и того же лица, должно быть обосновано и мотивировано, в том числе новыми основаниями и целями.

Федеральный закон Российской Федерации N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" не содержит таких целей проведения оперативно-розыскных мероприятий как поддержание с лицом, занимающимся преступной деятельностью, доверительных отношений. Кроме того, ссылку в вышеуказанном постановлении на молодого человека по имени Р., без указания его данных, отождествляющих личность, суд признает необоснованным.

В своих показаниях свидетель К. указывал на то, что при первоначальном обращении в УФСКН, а, следовательно, до проведения проверочных закупок, он сообщал оперативным сотрудникам, что сбытчик наркотических средств ему знаком, поскольку его ему представили их общие знакомые, при этом называли его фамилию.

Помимо этого, оперуполномоченный УФСКН в суде так же указал на то, что покупатель К. перед проведением еще  первой проверочной закупки ими подбирался исходя из круга общения Р. и его знакомых. Кроме того, по показаниям указанного свидетеля в отношении Р. так же проводилось оперативно-розыскное мероприятие «прослушивание телефонных переговоров».

О том, что личность Р. была достоверно известна оперативным сотрудникам УФСКН  после проведения им первой проверочной закупки, свидетельствует так же имеющееся в деле постановление Северного районного суда, исходя из содержания которого видно, что по состоянию на указанную дату было известно о том, что сбытчик «Р» пользуется номером телефона, зарегистрированным на свое имя с указанием места жительства (Т.2 л.д. 63).

Более того, оперуполномоченный УФСКН  суду пояснил, что личностные данные на имя Р. ими была получена примерно через 1 месяц с момента установления его номера телефона и начала прослушивания его телефонных переговоров. 

Как видно из материалов уголовного дела, номер телефона Р. был известен уже по состоянию на момент прослушивание телефонных переговоров Р. по телефонному номеру последнего. Таким образом,  сотрудники оперативного подразделения УФСКН уже располагали документами на Р. с имеющимися его данными и фотографией. 

Факт того, что именно он причастен к незаконному сбыту наркотических средств нашел свое подтверждение после проведения в отношении него первого и повторного оперативно-розыскных мероприятий.

Таким образом, заявленные цели проведения повторного оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» у Р., такие как проверка его причастности к сбыту наркотических средств, является необоснованной.

Доказательств того, что выявление иных соучастников Р. в сбыте наркотиков, иным путем кроме как проведением у него очередной проверочной закупки, суду не представлено.

Как видно из материалов уголовного дела и результатов оперативно-розыскной деятельности, представленных следователю, наблюдение за одним и тем же лицом (Р.), неоднократно сбывавшим К. наркотическое средство и психотропное вещество, не проводилось, а прослушивание его телефонных переговоров осуществлялось уже за долго перед проведением первой проверочной закупки, в ходе которого был установлен круг общения Р. и возможная совместная с ним причастность к сбыту лица по имени «Ярослав».

Исходя из показаний свидетеля Ш. в суде, следует, что информация о причастности кого-либо вместе с Р. к незаконному обороту наркотических средств и психотропных веществ не подтвердилась.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что повторная  роверочная закупка состоялась, но цели которой достигнуты не были. 

Судом учитывается то, что проведение повторного оперативно-розыскного мероприятия, также очередной проверочной закупки у одного и того же лица, должно быть обосновано и мотивировано, в том числе новыми основаниями и целями, и с обязательным вынесением нового мотивированного постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Целями повторного ОРМ, также и проверочной закупки, могут являться пресечение и раскрытие организованной преступной деятельности и установление всех ее соучастников, выявление преступных связей участников незаконного оборота наркотических средств, установление каналов поступления наркотиков, выявление производства при наличии оперативно-значимой информации по данным фактам. Кроме того, это могут быть случаи, когда в результате проведенного ОРМ не были достигнуты цели мероприятия.

В постановлении о проведении проверочной закупки, утвержденном заместителем начальника УФСКН, указано о проведении у Р. одной проверочной закупки наркотического средства.

Поскольку данная проверочная закупка фактически состоялась, то суд приходит к выводу о том, что повторная проверочная закупка была проведена без соответствующего на то обоснованного и мотивированного постановления, в котором бы содержались новые основания и цели.

При этом доводы государственного обвинителя о том, что первая проверочная закупка не состоялась и была необходимость в её проведении в дальнейшем на основании вышеуказанного постановления о её проведении, содержащего промежуточное время на проведение оперативно-розыскного мероприятия, суд находит не состоятельными, поскольку конечной целью проверочной закупки является не обязательная закупка наркотических средств, а лишь проверка имеющейся информации о причастности либо непричастности лица к их сбыту и имеющейся у него такой возможности при условии, что умысел лица на сбыт наркотических средств сформировался у него без участия на то правоохранительных органов. 

Вместе с этим, показания свидетеля К. о том, что Р. в ходе разговора при проведении проверочной закупки сам предложил ему приобрести у него наркотическое средство не нашли своего подтверждения имеющимися записями их разговора при проведении вышеуказанных оперативно-розыскных мероприятий. Напротив их разговор, состоявшийся в ходе таких мероприятий,  свидетельствует о том, что покупатель К.  инициативно настаивал на последующих встречах с Р. для приобретения у него наркотического средства, при этом какой-либо речи о возможности приобретения наркотического средства не имеется.

Прослушиванием в суде аудиозаписей вышеуказанных разговоров не установлено различий в имеющихся в дела стенограммах (Т.1 л.д. 35, 59-60).

При этом, установить какого характера и содержания в действительности состоялся разговор между Р. и К. в ходе проведения проверочной закупки  судом не представилось возможным, поскольку запись их разговора и стенограмма к нему в материалах уголовного дела отсутствует, не смотря на то, что из показаний свидетеля Ш. и акта наблюдения видно, что осуществлялась негласная аудиозапись их разговора в указанный день.

Указанные выше обстоятельства не могут в целом свидетельствовать о выполнении лицами, уполномоченными осуществлять оперативно-розыскную деятельность, возложенных на них задач по предупреждению и пресечению преступлений. 

В соответствии с ч.1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса.

С учетом изложенного выше суд признает результаты оперативно-розыскной деятельности по проведенным повторным оперативно-розыскным мероприятиям недопустимыми доказательствами. В связи с суд приходит к выводу об отсутствии вины Р. в совершении данного преступления, поскольку остальные представленные стороной обвинения доказательства, помимо материалов оперативно-розыскной деятельности, признанных недопустимыми, являются производными от этих материалов.

Руководствуясь ст. ст. 296 – 300,302 – 304, 307 -310 УПК РФ, суд

ПРИГОВОРИЛ: 

По  предъявленному обвинению по ч.3 ст.30, п. "а" ч.2 ст.228.1 УК РФ (по факту незаконного сбыта психотропного вещества «пировалерон») Р. признать невиновным и оправдать по основанию, предусмотренному п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.

Признать за ним в указанной части право на реабилитацию в порядке, предусмотренном главой 18 УПК РФ.  

Ответственность за сбыт наркотиков