Об ОРМ «проверочная закупка»

>500	2001	72%	100%
дел в нашей практике	год начала работы по делам о наркотиках	дел доведены до положительного результата	гарантия конфиденциальности

Адвокат Фомин Михаил Анатольевич
Что нужно знать об оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка».

Вся деятельность оперативных служб, связанная с проведением ОРМ «проверочная закупка» в отношении конкретного лица или группы лиц в обязательном порядке должна быть документирована.

Без фиксации в актах или протоколах всего хода и результата ОРМ теряется доказательная база для решения вопроса о привлечении сбытчика наркотиков к уголовной ответственности.

При использовании материалов ОРМ «проверочная закупка» в качестве доказательств по уголовному делу применяются правила ст.89 УПК РФ, согласно которым в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом.

Таким образом, материалы ОРМ «проверочная закупка» в виде актов, протоколов, постановлений должны соответствовать ряду требований, а в своей совокупности доказывать законность результатов проведения такого ОРМ.

Начальный этап, который предрешает проведение «проверочной закупки», складывается из оформленной надлежащим образом поступившей в правоохранительный орган информации о готовящемся преступлении. Такая информация должна быть оформлена заявлением, с регистрацией последнего в КУСП (книга учета сообщений о преступлениях). Затем заявитель должен быть предупрежден об уголовной ответственности по ст.306 УК РФ за заведомо ложный донос и с него в обязательном порядке должностным лицом правоохранительного органа должны быть взяты  письменные объяснения, в которых должны быть отражены сведения об источнике получения  информации о готовящемся сбыте; о лице, которое подготавливает сбыт; о виде наркотика и его количестве; о предполагаемом месте и времени сбыта; о возможных соучастниках. Если заявитель изъявляет желание участвовать в ОРМ в качестве покупателя под контролем  оперативных служб, то такое волеизъявление оформляется письменным заявлением.

Итоговым документом подготовительного этапа  ОРМ «проверочная закупка» должен быть рапорт должностного лица, в котором должны быть обобщены поступившие сведения о подготавливаемом преступлении.

На основании указанных документов в соответствии с ч.6 ст.8 ФЗ «Об ОРД» выносится постановление о проведении ОРМ «проверочная закупка», которое должно быть утверждено соответствующим руководителем органа, осуществляющего ОРД.

По данному вопросу необходимо привести определение Конституционного суда РФ от  21.06.2011г., из которого усматривается.

Гражданин Д.Н. Ананчев приговором районного суда от 18 февраля 2010 года признан виновным в совершении преступления, предусмотренного частью третьей статьи 30 и пунктами "а", "б" части второй статьи 228.1 УК Российской Федерации, при этом в качестве доказательств его вины наряду с другими использовались результаты проверочной закупки наркотиков, проведенной на основании постановления, утвержденного заместителем начальника Управления Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков по Красноярскому краю.

В своей жалобе в Конституционный Суд РФ Д.Н. Ананчев оспаривал конституционность части седьмой статьи 8 ФЗ от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", которая, по его мнению, позволяет утверждать постановление о проведении проверочной закупки неограниченному кругу должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а потому противоречит статьям 15, 17 - 19, 21 - 24, 45, 55 и 120 Конституции Российской Федерации.

Конституционный Суд РФ, изучив представленные материалы, не нашел оснований для удовлетворения данной жалобы, указав следующее.

По смыслу взаимосвязанных положений ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", проверочная закупка или контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативный эксперимент или оперативное внедрение должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а равно лиц, оказывающих им содействие, проводятся на основании постановлений, утвержденных руководителями таких органов (часть седьмая статьи 8), перечень которых устанавливается ведомственными нормативными актами (часть вторая статьи 9).

В частности, к руководителям органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, относятся начальники этих органов, а также их заместители (Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд, утвержденная приказом МВД России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН России, ФСКН России, Минобороны России от 17 апреля 2007 года N 368/185/164/481/32/184/97/147), а потому оспариваемое законоположение неопределенности не содержит и не может рассматриваться как нарушающее конституционные права заявителя в указанном им аспекте (№ 803-О-О).

В постановлении о проведении ОРМ «проверочная закупка» должны быть приведены сведения о заявителе, полученной от последнего информации, предполагаемом сбытчике, виде наркотика, месте и времени проведения «проверочной закупки», об использовании денежных средств, а также основания и цели проведения ОРМ.

Отсутствие в материалах уголовного дела указанного постановления лишает все материалы ОРМ доказательственного значения.

Приговором Ленинского районного суда г. Тюмени от 18 апреля 2005 года, С. и О.были осуждены по ст. 228-1 ч. 2 п. "а" УК РФ каждая на пять лет лишения свободы.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации, рассмотрев уголовное дело в порядке надзора в судебном заседании 11 декабря 2007 г., установила следующее.

С. и О. признаны виновными и осуждены за незаконный сбыт наркотического средства, а также за незаконные приобретения, хранения с целью сбыта и сбыт сильнодействующих веществ, совершенные группой лиц по предварительному сговору.

Как установлено судом, преступления совершены ими при следующих обстоятельствах.

В октябре 2004 года О., преследуя цель незаконного обогащения путем сбыта наркотических средств и сильнодействующих веществ на территории г. Тюмени, вступила в преступный сговор с целью незаконного сбыта наркотических средств и сильнодействующих веществ с С. При этом О. и С. распределили между собой роли, согласно которым О. приобретает наркотические средства и сильнодействующие вещества, хранит их с целью дальнейшего незаконного сбыта, а также передает их С. для дальнейшего незаконного сбыта их розничным потребителям. С. подыскивает приобретателей наркотических средств и сильнодействующих веществ и незаконно сбывает им наркотические средства и сильнодействующие вещества. При этом С. передает вырученные от продажи наркотических средств и сильнодействующих веществ деньги О. С. имеет в качестве расчета для себя часть вырученных от незаконного сбыта наркотических средств и сильнодействующих веществ денег.

О., действуя согласованно, по предварительному сговору с С., согласно ранее распределенных ролей, направленных на незаконный сбыт наркотических средств совместно с С., в не установленное следствием время не позднее 15 октября 2004 года, в не установленном следствием месте г. Тюмени, у не установленного следствием лица с целью дальнейшего незаконного сбыта, умышленно, из корыстных побуждений незаконно приобрела наркотическое средство - промедол, массой 0,02 грамма. После этого О., действуя согласованно, по предварительному сговору с С., согласно ранее распределенных ролей, направленных на незаконный сбыт наркотических средств совместно с С., находясь в ООО "Визус-1", расположенном по адресу: <...>, незаконно передала С. вышеуказанное наркотическое средство - промедол. 15 октября 2004 года около 10 часов, С., действуя согласованно, по предварительному сговору с О., согласно ранее распределенных ролей, направленных на незаконный сбыт наркотических средств совместно с С., находясь в ООО "Визус-1", умышленно, из корыстных побуждений незаконно сбыла К.Р. наркотическое средство - промедол, массой 0,02 грамма.

Эти действия осужденных квалифицированы по ст. 228-1 ч. 2 п. "а" УК РФ как незаконный сбыт наркотического средства, совершенный группой лиц по предварительному сговору.

Изучив материалы дела, Судебная коллегия находит приговор и последующие судебные решения подлежащими  отмене  по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в том числе показаний свидетелей К.Р. и старшего оперуполномоченного ОВД ОКЛОН УФСКН РФ по Тюменской области К., приобретение у осужденных наркотического средства  было осуществлено в ходе проверочной закупки.

Согласно части седьмой статьи восьмой Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" проверочная закупка или контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативный эксперимент или оперативное внедрение должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а равно лиц, оказывающих им содействие, проводятся на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

В материалах уголовного дела такое постановление отсутствует.

В соответствии со ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом.

Согласно ст. 75 ч. 1 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса.

При таких обстоятельствах следует признать недопустимыми полученные доказательства: протокол от 15.10.2005 передачи денежных купюр К.Р. и применения специальных окрашивающих средств; протоколы от 15.10.2005 досмотра К.Р. и изъятия у него приобретенных наркотического средства и сильнодействующих веществ, протокол от 26.10.2005 выемки у К.Р. приобретенных сильнодействующих веществ, протоколы осмотра изъятых у К.Р. наркотического средства и сильнодействующих веществ, заключения экспертов об отнесении находящихся в изъятых у К.Р. ампулах веществ к наркотическому средству и сильнодействующим веществам.

Поэтому приговор  подлежит отмене, а дело - прекращению в связи с непричастностью к совершению преступления.

На основании изложенного, Судебная коллегия определила: приговор Ленинского районного суда г. Тюмени от 18 апреля 2005 г. в отношении С., О.  по ст. 228-1 ч. 2 п. "а" УК РФ  отменить, дело прекратить за непричастностью их к совершению преступлений на основании ст. 27 ч. 1 п. 1 УПК РФ (Дело N 89-Д07-30).

Данные требования к надлежащему оформлению результатов ОРД распространяются не только на материалы доследственной проверки, но и на случаи, когда ОРМ «проверочная закупка» производится в рамках возбужденного уголовного дела по поручению следователя.

По приговору суда К. был осужден по двум эпизодам покушения на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, которые имели место 21 и 25 июля 2006 г.

Суд признал установленным, что К. незаконно сбыл наркотическое средство А., действовавшему в рамках оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка».

Закрепляя основные принципы оперативно-розыскной деятельности, законодатель в статье 3 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» определил, что при осуществлении ОРД необходимо руководствоваться конституционным принципом законности.

Статьей 8 вышеназванного закона установлено, что проверочная закупка проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Как следует из материалов дела в отношении К., постановление о проведении 25 июля 2006 г. проверочной закупки не выносилось. В деле имеется лишь поручение следователя, в котором последний просит начальника органов внутренних дел района поручить сотрудникам провести оперативно-розыскные мероприятия, направленные на подтверждение сбыта К. наркотических средств. В акте проверочной закупки, произведенной 25 июля 2006 г. сотрудниками ОУР ОВД района, указано, что данное оперативно-розыскное мероприятие проведено на основании поручения следователя.

Суд в приговоре сослался на данное поручение следователя, посчитав его достаточным для признания законным проведения проверочной закупки 25 июля 2006 г.

Однако поручение следователя, в силу указания ч.3 ст.7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», является основанием для проведения оперативно-розыскного мероприятия, и может свидетельствовать лишь об обоснованности проведения проверочной закупки.

Для признания законности проведения оперативно-розыскного мероприятия необходимо соответствующее постановление, утвержденное руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Поскольку по уголовному делу в отношении К. руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, не выносилось постановление о проведении проверочной закупки 25 июля 2006 г., президиум признал незаконным ее проведение и отменил приговор суда в части осуждения К. по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ по эпизоду от 25 июля 2006 г. с прекращением в данной части производства по делу (Постановление президиума по делу № 44у-123/2009).

Только после вынесения и утверждения такого постановления возможен переход к непосредственной подготовке проведения ОРМ с составлением и оформлением  соответствующих документов.

Первое, что подлежит фиксации, это обстоятельства личного общения, как правило, посредством телефонной связи, покупателя с продавцом. Именно характер переговоров между этими лицами позволит установить отсутствие или наличие провокационных действий со стороны  самого заявителя и оперативных сотрудников, поможет установить, кому именно принадлежит инициатива к совершению сделки купли-продажи наркотика, а также определить место и время совершения сделки.

Анализ практики показывает, что в такой ситуации оперативные службы не идут по пути прослушивания телефонных переговоров, процедура оформления которой посредством получения судебного решения, является проблематичной.

Стали обходиться более простым способом. В присутствии двух понятых заявитель связывается по телефону с предполагаемым сбытчиком, включается громкая связь, разговор записывается на диктофон с последующей расшифровкой, оформляется акт или протокол, который подписывается многочисленными участниками данного события, как правило, будущими свидетелями по уголовному делу.

Такая практика оперативных служб нашла свое понимание и в Конституционном суде РФ. Так в определении от 20.03.2007г. по данному  вопросу было высказано следующее:

Суть обращения:

Гражданин А.П. Донской, привлеченный к уголовной ответственности за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере (ч.1 ст.228 УК РФ) и незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в особо крупном размере (п. «г» ч.3 ст.228-1УК РФ), просил Конституционный суд РФ  признать противоречащими статьям 23 и 50 (часть 2) Конституции РФ пункты 4и 6 ч.1 и ч.3 ст.6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", называющие в перечне оперативно-розыскных мероприятий такие мероприятия, как проверочная закупка и наблюдение, и предусматривающие использование при их проведении средств аудиозаписи, а также статьи 13, 89 и 186  УПК РФ, закрепляющие соответственно гарантии тайны телефонных и иных переговоров, порядок использования в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности и проведение в ходе предварительного расследования контроля и записи телефонных и иных переговоров.

Как утверждалось в жалобе, оспариваемые положения Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" позволили при проведении в отношении А.П. Донского проверочной закупки и наблюдения применить без судебного решения негласную аудиозапись его переговоров с осуществлявшим эти мероприятия оперативным сотрудником органов внутренних дел, а статьи 13, 89 и 186 УПК РФ допустили использование доказательств, полученных в результате оперативно-розыскных мероприятий с нарушением федерального закона.

Конституционный Суд РФ, изучив представленные материалы, не нашел оснований для удовлетворения данной жалобы, указав следующее:

Конституция РФ, гарантируя каждому право на неприкосновенность частной жизни, тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, допускает возможность ограничения этого права только на основании судебного решения (статья 23), что конкретизируется, в частности, в части 2 статьи 8 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", согласно которой проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения и при наличии информации: о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно; о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно; о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Предусматривая в качестве обязательного условия проведения оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права и свободы граждан, наличие разрешения суда, эти нормы вместе с тем не предполагают необходимость принятия специального судебного решения об использовании в рамках проведения таких мероприятий технических и иных средств (в том числе средств аудиозаписи), а также о проведении предусмотренных статьей 6 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" оперативно-розыскных мероприятий, которые не сопряжены с ограничением конституционных прав и свобод. Это, однако, не освобождает органы и должностных лиц, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, от обязанности обеспечивать при проведении конкретных оперативно-розыскных мероприятий соблюдение законов, защиту прав и свобод граждан, равно как не исключает использование различных средств контроля, в том числе судебного, за законностью и обоснованностью проводимых мероприятий и использованием их результатов в уголовном судопроизводстве.

Таким образом, сами по себе положения пунктов 4 и 6 части первой и части 3 статьи 6 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" конституционные права заявителя не нарушили (№ 178-О-О).

Далее в присутствии понятых заявитель досматривается на предмет наличия или отсутствия в его одежде каких-либо денежных средств и запрещенных к свободному обороту наркотических и других средств и веществ с составлением соответствующего акта или протокола.

Затем с участием понятых производится осмотр денежных купюр, которые планируется использовать для передачи сбытчику при проведении проверочной закупки с указанием в акте или протоколе достоинства каждой купюры, их серий и номеров, общей суммы,  производится обязательное их ксерокопирование

Если оперативные службы при использовании в ОРМ денежных купюр применяют люминифоры, то пометка таковых этим специальным составом также производится с участием понятых с указанием в протоколе названия такого специального средства и способа его проявления на деньгах.

После выполнения вышеуказанных действий заявителю передаются ранее осмотренные и зафиксированные в протоколе денежные средства. Такие действия оперативных служб производятся при участии понятых с указанием в протоколе места, времени и цели передачи денег.

Если заявитель с целью фиксации происходящих событий во время проведения «проверочной закупки» снабжается видео или звукозаписывающей аппаратурой (цифровым диктофоном или диктофоном с кассетой, радиомикрофоном, видекамерой), то в этом случае также должен быть составлен протокол, в котором должны быть отражены следующие обстоятельства: марка, модель, название видео или звукозаписывающей аппаратуры; технические характеристики и номер видео или аудиокассеты, диска; факт отсутствия каких-либо записей на видео или аудионосителях; опечатывание аппаратуры; вручение звукозаписывающей аппаратуры заявителю.

Как правило, оперативные сотрудники проводят со всеми участниками «проверочной закупки» и в особенности с заявителем  тщательный инструктаж, во время которого обсуждают, дают советы и рекомендации о поведении, о тех или иных действиях во время встречи со сбытчиком, договариваются  какой условный знак, свидетельствующий о состоявшейся сделке купли-продажи, должен показать заявитель оперативным сотрудникам.

Данные обстоятельства должны быть отражены в рапорте оперативного сотрудника, назначенного ответственным за проведение ОРМ.

Если заявитель для встречи со сбытчиком направляется  на автомобиле, то  производится осмотр салона и багажного отделения автомобиля с составлением соответствующего протокола.

Во время непосредственно самой сделки между заявителем и сбытчиком какие-либо документы составить невозможно по причине осуществления наблюдения за происходящими событиями. Идеальный вариант, когда оперативные сотрудники и понятые имеют возможность самостоятельно наблюдать за происходящим. Но в большинстве случае этого не происходит, поскольку сама сделка совершается либо в темное время суток либо в местах ограниченной видимости. Составление документов о ходе и результате ОРМ происходит после окончания «проверочной закупки». Как правило, такой документ оперативные сотрудники обозначают, как акт по результатам проведения ОРМ «проверочная закупка» или протокол фиксации хода и результата ОРМ.

В этом документе в обязательном порядке должны быть отражены следующие сведения: о времени и месте проведения ОРМ; данные о всех лицах, принимавших в нем участие; ход встречи заявителя и сбытчика наркотиков с  момента начала и окончания сделки; обстоятельства задержания сбытчика и дальнейших действиях оперативных сотрудников, связанных с изъятием у заявителя наркотических средств, с изъятием у сбытчика денежных купюр, доставление всех участников ОРМ в помещение правоохранительного органа.

В то же время момент окончания ОРМ имеет важное значение для подтверждения факта сбыта наркотика, поскольку связан с событиями задержания сбытчика, изъятием денежных купюр и оформлением выдачи переданного заявителю наркотического средства.

Все указанные действия в отдельности должны быть оформлены соответствующими протоколами, в частности, протоколом личного досмотра сбытчика наркотиков, где должны быть отражены действия по обнаружения и изъятию денежных купюр, ранее переданных заявителю для передачи за наркотик. В этом же протоколе фиксируются сведения о проверке на тождественность изъятых у сбытчика денежных купюр с ранее произведенными ксерокопиями этих купюр, а также сведения об упаковке, опечатывании изъятых денежных купюр. Такие действия оперативных сотрудников и составление указанного протокола должны производится с участием не менее двух понятых.

Аналогичные правила распространяются и на составление протокола добровольной выдачи заявителем вещества, переданного ему продавцом (сбытчиком), а также видео и звукозаписывающей аппаратуры, если таковая ранее передавалась заявителю.

Все изъятое, но в то же время каждый предмет (вещество, денежные средства, видео и аудио носители и пр.) в отдельности, упаковывается, оформляется сопроводительной надписью, подписями понятых, других участников проведения ОРМ, а также подписью лица, у которого произведено изъятие, скрепляется печатью правоохранительного органа.

Следует помнить, что в качестве вещественных доказательств  могут рассматриваться и  могут быть признаны только подлинные источники информации.

Оперативные сотрудники могут принять меры по фиксации физического соприкосновения сбытчика с наркотиками. В этих целях с привлечением и участием специалиста оперативные сотрудники могут произвести, например,  изъятие одежды у заподозренного в сбыте лица, сделать смывы с его ладоней и пр. Данные обстоятельства также должны фиксироваться в соответствующих протоколах.

Для того чтобы решить вопрос о возбуждении уголовного дела изъятое в процессе проведения ОРМ вещество в срочном порядке должно быть направлено в ЭКЦ специалисту для проведения первичного исследования и установления принадлежности изъятого к наркотическим средствам, психотропным веществам и пр.

Как правило, в этот период времени все участники ОРМ дают письменные объяснения, в которых сообщают об имевших место событиях.

После получения из ЭКЦ результатов исследования, деятельность оперативных сотрудников заканчивается и в случае выводов о принадлежности изъятого вещества к наркотикам, материалы ОРМ «проверочная закупка» направляются в органы следствия для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Такое направление материалов органам следствия должна сопровождать законодательно установленная процедура.

В соответствии со ст.11 ФЗ «Об ОРД» представление результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами, к которым, в частности, относится Инструкция «О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, следователю, прокурору и в суд», зарегистрирована в Минюсте РФ 07 мая 2007г. № 9407 и утверждена приказом МВД России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН России, ФСК России, Минобороны России от 17.04.2007 N 368/185/164/481/32/184/97/147.

Кроме этого, при необходимости рассекречивания сведений, содержащихся в материалах, отражающих результаты ОРД, руководителем органа, осуществляющего ОРД (начальником или его заместителем), выносится постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, и их носителей.

Согласно ст.11 ФЗ «Об ОРД» результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело или материалы проверки сообщения о преступлении, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства РФ, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств, и в иных случаях, установленных настоящим Федеральным законом (в ред. Федеральных законов от 29.04.2008 N 58-ФЗ, от 28.12.2010 N 404-ФЗ).

В соответствии  с позицией Конституционного суда РФ результаты ОРМ изначально не являются доказательствами по уголовному делу.

Так, в определении от 23.09.2010г. был сделан вывод о том, что результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона, т.е. так, как это предписывается статьями 49 (часть 1) и 50 (часть 2) Конституции РФ (№ 1198-О-О).

Такая позиция Конституционного суда РФ основана на нормах уголовно-процессуального закона, поскольку доказательства могут быть получены только по возбужденному уголовному делу надлежащим субъектом уголовно-процессуального доказывания (следователем).

Результаты ОРД, документально оформленные до возбуждения уголовного дела, при направлении таковых в соответствии со ст.11 ФЗ «Об ОРД» органам предварительного следствия, на данном этапе доказательствами в уголовно-процессуальном смысле не являются.

Такие результаты ОРД могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства РФ, регламентирующими  собирание, проверку и оценку доказательств.

Для того, чтобы сами документально оформленные результаты ОРД получили на стадии предварительного следствия статус доказательств следователю необходимо соблюсти ряд процедур, предусмотренных УПК РФ.

Это, в первую очередь, осмотр представленных письменных материалов с соблюдением требований ст. ст. 176-177 УПК РФ и с обязательным   составлением в порядке ст. 166 УПК протокола данного следственного действия.

Второе – это проверка и оценка органами следствия письменных материалов ОРД, которые должны быть оформлены по правилам уголовно-процессуального законодательства, в  результате чего должен быть решен вопрос о соблюдении органом, осуществляющим ОРД, требований ФЗ «Об ОРД» при проведении оперативно-розыскного мероприятия, в том числе соблюдены ли требования к форме и содержанию документов, фиксирующих ход и результат проведенного оперативного мероприятия.

Третье, как основное и итоговое действие органов следствия, это приобщение результатов ОРД в виде представленных материалов - письменных документов к уголовному делу либо в качестве вещественных доказательств в порядке ст. 81 УПК РФ, либо в качестве иных документов в порядке ст. 84 УПК РФ с обязательным вынесением следователем постановления о приобщении таковых в качестве доказательств.

Таким образом, результаты ОРД в виде письменных материалов проведенного и оформленного ОРМ могут приобрести статус доказательств в уголовном деле лишь при соблюдении указанных требований закона.

Аналогичные правила должны применяться и в том случае, когда оперативно-розыскные мероприятия проводятся в рамках возбужденного уголовного дела по письменному поручению следователя.

Без соблюдения положений об осмотре материалов ОРМ и приобщении их к уголовному делу в качестве доказательств невозможно в судебном разбирательстве произвести проверку и оценку таких материалов на предмет их допустимости с подтверждением  обстоятельств, означающих, что доказательство получено из надлежащего источника, управомоченным лицом, законным способом и облечено в надлежащую форму.

Только после того, как материалы ОРМ «проверочная закупка» будут признаны доказательствами по уголовному делу, следователь вправе начать проверку таких материалов в соответствии с требованиями ст. ст.87-88 УПК РФ, а именно произвести допросы всех участников ОРМ, назначить судебные экспертизы и пр., а затем,  с учетом собранных по делу доказательств, установить реальные фактические обстоятельства уголовного дела, изложить таковые в постановлении о привлечении лица в качестве обвиняемого и применить статью уголовного закона, диспозиция которой будет наглядно отражать содеянное.

Квалификация действий привлеченного к уголовной ответственности лица и  является тем процессом установления сходства (соответствия) совершенного деяния элементам и признакам состава преступления, которая в дальнейшем будет определять судьбу подозреваемого, обвиняемого.

Только в таком сплетении фактических обстоятельств уголовного дела и нормы уголовного закона будут связаны юридические и фактические аспекты предъявленного обвинения.