Вопросы переквалификации приготовления к сбыту на хранение наркотика

>500	2001	72%	100%
дел в нашей практике	год начала работы по делам о наркотиках	дел доведены до положительного результата	гарантия конфиденциальности

Адвокат Фомин Михаил Анатольевич
Вопросы переквалификации приготовления к сбыту на хранение и перевозку наркотических средств. Отграничение приготовления к сбыту от покушения на сбыт.

Часть 1 ст.30 УК РФ с позиции объективной стороны содержит разнообразные формы приготовительных действий, которыми признаются приискание, изготовление или приспособление  лицом средств или орудий совершения преступления, приискание соучастников преступления, сговор на совершение преступления либо иное умышленное создание условий для совершения преступления, если при  этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

Приготовление к  преступлению характеризуется прямым умыслом, который должен быть сформирован  до создания таких условий.

Таким образом, признаки приготовления определяются двумя неразрывными составляющими – это намерения лица совершить преступление и конкретными его действиями, создающими условия для последующего совершения преступления.

При доказывании признаков приготовления к сбыту наркотических средств требуется, прежде всего, установить были ли совершены такие действия с  целью сбыта, т.е. осознавало ли лицо, что создает условия для последующего сбыта наркотиков и желало ли оно создание таких условий.

Приобретение и хранение наркотиков статья

В соответствии   с п.13  Постановления  Пленума  Верховного Суда РФ № 14 от 15 июня 2006 года «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» при квалификации действий лица как совершенных с целью сбыта  умысел виновного должен быть направлен на распространение наркотических средств.  Об умысле на сбыт наркотических средствмогут свидетельствовать при наличии к тому оснований их приобретение, изготовление, переработка, хранение, перевозка лицом,  самим их не употребляющим, их количество (объем), размещение в удобной для сбыта расфасовке либо наличие соответствующей договоренности  с потребителем.

Однако до сих пор по делам данной категории судебная практика не выработала единообразного правоприменения. В связи с чем действия по приобретению и хранению наркотических средств, предусматривающие ответственность по ст.228 УК, квалифицируются как приготовление к их сбыту по ч.1 ст.30 ст.228-1 УК РФ, предусматривающей более строгое наказание и срок за сбыт наркотиков.

Ошибки в квалификации связаны с оценочными признаками, которые как раз и заложил Верховный Суд РФ в вышеуказанном постановлении Пленума.

 Заявив о том, что об умысле на сбыт наркотиков может свидетельствовать их количество (объем), Пленум не разъяснил каким образом органам следствия и суду определять такое количество, которое бы свидетельствовало о приготовительных действиях  к сбыту.

По каким же критериям следует оценивать данные разъяснения Пленума при применении положений ч.1 ст.30, ст.228-1 УК? Обратимся к судебным решениям.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации  в судебном заседании 6 октября 2010 г. пересмотрела приговор Басманного районного суда города Москвы от 19 мая 2008 г. в отношении Бушко А.А. осужденного по ст.ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 3 п. "г" УК РФ к 8 годам 3 месяцам лишения свободы, по ст. 228 ч. 1 УК РФ к 1 году лишения свободы.

Судебная коллегия установила: Согласно приговору, Бушко А.А. осужден за незаконное приобретение, хранение, перевозку без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, а также за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере при следующих обстоятельствах, изложенных в приговоре.

14 октября 2007 года в период до 13 часов 48 минут при неустановленных обстоятельствах Бушко А.А. незаконно приобрел у неустановленного лица без цели сбыта наркотическое средство - марихуану, вес которой в высушенном виде составляет 12,3 грамма, с целью последующего незаконного сбыта наркотическое средство - кокаин, расфасованный в 25 пакетов из полимерного материала, общим весом 19,91 грамма. 14 октября 2007 года с 13 часов 48 минут до 22 часов 05 минут Бушко А.А. в вагоне ... поезда ... незаконно хранил и перевез без цели сбыта марихуану, а также незаконно хранил и перевез с целью последующего сбыта кокаин. После прибытия вышеуказанного поезда _ в 22 часа 03 минуты в ходе оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" Бушко А.А. был задержан на перроне ... вокзала, а вышеназванные наркотические средства у него изъяты.

Тем самым Бушко А.А. приискал средства и создал условия для совершения особо тяжкого преступления - незаконного сбыта наркотических средств в особо крупном размере, однако довести преступление до конца не смог по независящим от него обстоятельствам.

Проверив материалы дела, судебная коллегия считает, что имеются основания для пересмотра состоявшихся по делу судебных решений в отношении осужденного Бушко А.А.

Как видно из материалов дела, оперативно-розыскные мероприятия "наблюдение" и "сбор образцов для сравнительного исследования" в отношении Бушко А.А. проводились 14 октября 2007 года в целях проверки информации о том, что он "занимается перевозкой ... наркотического средства - кокаина и марихуаны" и 14 октября 2007 года в 22 часа 03 мин. прибывает на поезде.

В ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий сотрудниками ОС УФСКН РФ ... 14 октября 2007 года в 22 часа 05 минут Бушко А.А. был задержан на ... вокзале по подозрению в перевозке наркотических средств. Осужденный Бушко А.А. на предварительном следствии и в судебном заседании утверждал, что умысла на распространение наркотического средства у него не имелось. Примерно в течение года до поездки  он курил марихуану, поскольку заметил, что на время действия наркотика проходит боль, от которой он страдал вследствие заболевания позвоночника. Находясь на военной службе он "сорвал" спину и в связи с этим был уволен по состоянию здоровью. После этого обращался в медицинские учреждения и был признан инвалидом 3 группы, а для снятия болей в спине врачи прописали ему антибиотики и анестезирующие лекарства. Последний раз он проходил освидетельствование на инвалидность осенью 2003 года. Затем инвалидность не продлевал, поскольку не хотел внутренне сознавать, что является инвалидом. В город .. он приезжал к брату. На одной из дискотек познакомился с девушкой по имени В. которая угостила его кокаином. Под воздействием этого наркотического средства он забыл о боли в позвоночнике. Позднее по предложению В. приобрел у нее кокаин на ... долларов США про запас как анестезию для снятия болей в спине. В. привезла ему 14 октября 2007 года на вокзал кокаин уже расфасованный, завернутый в носок. Марихуану, упакованную также в носок, она передала в качестве подарка. Перед отправлением поезда ... они покурили марихуану. Приобретенного кокаина в качестве обезболивающего средства могло хватить примерно на полгода.

При исследовании специалистом отдела Экспертно-криминалистической службы УФСКН ... 3 фрагментов фольги, полимерного пакета, в котором находились 25 полимерных пакетов с неизвестным веществом, обнаружен след руки, пригодный для идентификации, на одном из таких пакетиков.

По заключению дактилоскопической экспертизы след пальца руки, представленный на экспертизу, оставлен указательным пальцем левой руки Бушко А.А.. Согласно заключению медицинского освидетельствования Бушко А.А., проведенного 15 октября 2007 года в наркологической клинической больнице ... установлено нахождение его в состоянии одурманивания (опьянения), вызванного производными конопли.

В соответствии с поручениями следователя от 22 и 26 ноября 2007 г. сотрудниками УФСКН РФ .. был проведен комплекс оперативно-розыскных и установочных мероприятий, однако, как отмечено в рапортах, не представилось возможным установить лицо, сбывшее Бушко А.А. наркотические средства, дату, время, место и обстоятельства, свидетелей и очевидцев приобретения Бушко А.А. наркотических средств, лиц, которым Бушко А.А. намеревался сбыть изъятые у него наркотические средства, причастность Бушко А.А. к совершению аналогичных преступлений.

Таким образом,  из материалов дела усматривается, Бушко А.А. приобрел наркотическое средство для личного потребления, умысла на его сбыт не имел и доказательств указывающих на это по делу не установлено.

Количество наркотического вещества и его расфасовка, не подтвержденные другими доказательствами, не могут с бесспорностью свидетельствовать о намерении сбыта. При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает, что имеются все основания для переквалификации действий Бушко А.А. со ст.ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 3 п. "г" УК РФ на ст. 228 ч. 2 УК РФ, по которой необходимо назначить наказание в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ.

Исходя из вышеизложенного, судебная коллегия, определила:

Приговор Басманного районного суда города Москвы от 19 мая 2008 г. в отношении Бушко А.А. изменить, переквалифицировать его действия со ст.ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 3 п. \"г\" УК РФ на ст. 228 ч. 2 УК РФ, назначив по этой статье наказание в виде лишения свободы сроком на 3 (три) года. На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ст.ст. 228 ч. 1 и 228 ч. 2 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначить Бушко А.А. к отбытию 3 (три) года 3 (три) месяца лишения свободы в исправительной колонии общего режима (Надзорное определение СК по уголовным делам Верховного Суда РФ от 6 октября 2010 г. N 5-Д10-70).

Указанные судебные решения свидетельствуют о том, что судебные инстанции при определении квалификации по ч.1 ст.30, ст.228-1 УК выборочно подходят к оценке количества наркотика и его расфасовке.

По некоторым делам суды предпринимали попытки обосновать свои выводы в приговоре о совершении приготовления к сбыту таким понятием, как «значительный размер наркотика», «ничтожное количество наркотика» или «большое количество наркотика.

Получается, что суды, при оценке  количества (объема) наркотика по делам данной категории, стали заниматься правотворчеством  и самостоятельно вводить такие понятия, как «значительный размер наркотика», «ничтожное количество наркотика», «большое количество наркотика», при этом определяя согласно квалификации его крупный или особо крупный размер.

Безусловно, подмена понятий не должна применяться при доказывании признаков уголовно наказуемого деяния. Необходимо установить четкие и ясные критерии, по которым можно было бы определять признаки приготовления к сбыту и оценивать наличие или отсутствие в действиях лица этого преступления.

По ст. ст. 30 ч.1, 228.1 ч.2 п «б» УК РФ обязательному доказыванию подлежит наличие цели последующего сбыта наркотического средства (ст. 228.1 УК РФ).

Приговором Октябрьского районного суда г. Иваново Гиенко А.Н. был  признан виновным в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере, совершенном при следующих  обстоятельствах.

Осужденный, по месту своего жительства незаконно, умышленно, с целью последующего сбыта, хранил наркотические средства – марихуану, массой не менее 9,0 грамм, что является крупным размером, а также экстракт маковой соломы, массой не менее 0,9345 грамма. Он же, с целью последующего сбыта, незаконно хранил по месту своего жительства наркотические средства – экстракт маковой соломы в качестве примеси массой не менее 0,84 грамма и маковою солому массой 33,72 грамма, что является крупным размером. Однако преступления не были доведены до конца по независящим от Гиенко обстоятельствам.

Президиум Ивановского областного суда приговор изменил по следующим основаниям.

Из материалов дела видно, что при направлении уголовного дела в суд для рассмотрения по существу Гиенко обвинялся по 18-ти эпизодам преступной деятельности, связанной с незаконным оборотом наркотиков, из них по пяти эпизодам сбыта от обвинения отказался государственный обвинитель, по девяти эпизодам дело прекратил суд 1-й инстанции, по двум эпизодам сбыта уголовное преследование прекратила кассационная инстанция.

По эпизодам приготовления к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере, по которым Гиенко осужден, отсутствуют доказательства, свидетельствующие о хранении наркотических средств с целью последующего сбыта.

Так, в основу обвинения по 2-м оставшимся фактам преступной деятельности положены следующие доказательства: протокол осмотра места происшествия дома Гиенко по обнаружению наркотических средств; протокол обыска; показания понятых, участвующих в ходе обыска; показания сестры осужденного, которая не уличает его в сбыте наркотиков; заключение эксперта о том, что изъятые вещества являются наркотическими средствами; рапорты оперуполномоченных ОБОП УВД о том, что поступила информация о незаконном изготовлении и сбыте наркотических средств; показания сотрудников наркоконтроля, которые подтвердили результаты обыска в жилище Гиенко при обнаружении наркотических средств.

Утверждения Гиенко, что он употреблял наркотическое средство - экстракт маковой соломы в связи с заболеванием, чтобы облегчить свое состояние и не имел цели его сбыта, не опровергнуты.

При таких данных президиум областного суда действия Гиенко в отношении наркотического средства марихуаны массой не менее 9,0 грамм, а так же маковой соломы массой 33,72 грамма переквалифицировал на ст. 228 ч. 1 УК РФ, а экстракта маковой соломы массой не менее 0,9345 грамма, а также 0,84 грамма исключил из обвинения Гиенко, поскольку уголовная ответственность по ст. 228 ч.1 УК РФ наступает при незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства - экстракта маковой соломы в крупном размере более 1 гр.

Действия лица, совершенные с разрывом во времени, но охватывающиеся единым умыслом подлежат квалификации как единое длящееся преступление.Квалификация нескольких действий лица, совершенных с единым умыслом является ошибочной, поскольку в силу ст. 14 УК РФ такие действия лица относятся к единому длящемуся преступлению и не могут быть квалифицированы каждый в отдельности как самостоятельные составы преступлений.

Приговором Красногвардейского районного суда Сапрунов осужден по ст.ст. 30 ч. 3 – 228.1 ч. 2 п. «а», 30 ч. 3 – 228.1 ч. 2 пп. «а», «б» УК РФ.

Приговором суда установлено, что сбыт осужденным наркотиков контролировался работниками УФСКН. Бондаренко (выступающий в роли закупщика) заранее договорился с осужденным о сбыте 1 стакана марихуаны, но ввиду отсутствия у него в день закупки такого количества наркотика были приобретены только 4.1 гр. марихуаны, при этом Сапрунов обещал продать оставшуюся часть через 2 дня.

При таких обстоятельствах президиум областного суда пришел к выводу о том, что действия осужденного по обоим фактам сбыта марихуаны не образуют совокупность преступлений, так как охватывались единым умыслом, происходили на основании достигнутой ранее договоренности о количестве наркотического средства, подлежащего сбыту, и, следовательно, должны быть квалифицированы как единое преступление.

Действия лица могут быть  квалифицированы, как приготовление к сбыту,  если будет доказано, что его действия были направлены на приготовление к незаконному сбыту наркотических средств.

Доказательствами, свидетельствующими о совершении действий, направленных на приготовление к сбыту, могут служить, например,  следующие сведения.

• Если правоохранительным органам было известно, что лицо занималось  сбытом наркотиков и до его задержания с поличным, и если такие действия лица не были связаны событиями с обстоятельствами приготовления к сбыту по эпизоду, по которому и произошло пресечение его преступной деятельности;
• Если в отношении лица проводились ОРМ, включая, например, прослушивание телефонных переговоров, свидетельствующих о предварительной договоренности именно о сбыте наркотика;
• Если в ходе проведения ОРМ лицо было задержано с поличным, то есть с  наркотическими средствами;
• Если  была установлена схема, по которой лицо приобретало для сбыта наркотики и схема их дальнейшей реализации. И если такая схема сбыта была подтверждена в рамках ОРМ.

Отсутствие таких сведений исключает привлечение лица к уголовной ответственности по ч.1 ст.30, ст.228-1 УК РФ.

Субъективный признак приготовления, т.е. умысел на сбыт, крайне затруднителен при доказывании, за исключением признательных показаний самого заподозренного в совершении преступления лица. Как правило, данный признак усматривается и доказывается при установлении объективных критериев приготовительных действий к сбыту наркотика.

При этом, само количество наркотика не может влиять на квалификацию действий лица. Приготовить к сбыту можно и 1-2 или 3 грамма, а можно и 50 граммов наркотика. Все зависит от материальной составляющей наркосбытчика и его возможностей по реализации наркотика.

В этой связи, субъектам доказывания  необходимо устанавливать источники приобретения и сбыта наркотика, схемы приобретения  последнего и его дальнейшей реализации, роль каждого из соучастников, собирать информацию о причастности лица к другим незаконным сделкам с наркотиками.

При этом при определении наличия или отсутствия у лица признаков приготовления к сбыту  не может иметь значение употребляет ли само лицо наркотические средства или нет. Приготовить наркотик к сбыту может как наркозависимое лицо, так и лицо, не употребляющее наркотики.

Приговором Самарского районного суда г. Самары от 21 июня 2011г. Л. был признан виновным по ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ и осужден к наказанию в виде 8 лет лишению свободы.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ определением от 21 июня 2011г. данный приговор изменила, действия Л. переквалифицировала на ч.2 ст.228 УК РФ, снизив срок наказания,  указав следующее.

Суд, признавая Л. виновным в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, обосновал свой вывод о виновности осужденного изъятием у последнего большого количества героина (124,93 гр.), а также теми обстоятельствами, что Л. не имеет постоянного источника дохода, находится на иждивении родителей и на момент задержания не находился в состоянии наркотического опьянения.

Однако по смыслу закона, само по себе большое количество обнаруженного у виновного наркотического средства, не может свидетельствовать о наличии у него умысла на сбыт наркотического средства.

Из материалов дела следует, героин, обнаруженный у Л., не был расфасован по дозам, весов и других предметов, необходимых для приготовления к сбыту наркотического средства, у осужденного обнаружено не было, как не были установлены и лица, которым Л. мог попытаться сбыть героин.

Помимо этого, в материалах дела отсутствуют данные, свидетельствующие о том, что у сотрудников наркоконтроля имелась информация о Л., как о возможном сбытчике наркотического средства.

Как видно из показаний свидетеля П., у них имелась лишь информация о том, что Л., употребляющий наркотические средства, должен был иметь при себе героин в особо крупном размере. Их оперативно-розыскные мероприятия были направлены на пресечение незаконного хранения наркотического средства Л.

Выводы суда о том, что об умысле осужденного на сбыт приобретенного им наркотического средства свидетельствуют отсутствие у Л. постоянного источника доходов, факт нахождения его на иждивении родителей, а также отсутствие у осужденного в момент задержания наркотического опьянения, основаны на предположениях и сами по себе не свидетельствуют о приготовлении осужденного к сбыту наркотических средств (Дело № 46-Д11-9).

Установление характеризующих данных, условий проживания, имущественного положения, материального достатка не может определять причастность лица к совершению преступления в виде приготовления к сбыту. Данное деяние может быть совершено лицом, как из малоимущей, так из благополучной семьи, поскольку не всегда при приготовлении к сбыту преследуется цель материальной наживы. Ведь согласно вышеуказанному постановлению Пленума  под незаконным сбытом наркотических средств понимаются любые способы их возмездной либо безвозмездной передачи другим лицам (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.), а также иные способы реализации, например, путем введения инъекций (п.13).

Доказывание приготовления к сбыту наркотика должно характеризоваться совокупностью  объективных доказательств, свидетельствующих о причастности лица к совершению такого деяния.

Как показывает судебная практика, при наличии особо крупного размера наркотика, изъятого при задержании лица,  и при отсутствии в его действиях признаков  ч.1 ст.30 УК РФ, органы предварительного следствия формируют доказательственную базу приготовления к сбыту посредством допроса оперативных сотрудников, которые своими показаниями внедряют в материалы уголовного дела собственную версию совершения преступления. При этом, как правило, оперативные сотрудники в своих показаниях сообщают о том, что из оперативных источников, которые не подлежат рассекречиванию, им стало известно о том, что лицо приобрело наркотик с целью дальнейшего сбыта. Показания таких свидетелей, не подтвержденные другими независимыми источниками о совершении лицом именно приготовительных действий к сбыту наркотика, не могут быть положены в основу обвинительного приговора по ч.1 ст.30, ст.228-1 УК РФ.

Органами предварительного следствия А. было предъявлено обвинение в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.30, п. «Г» ч.3 ст.228-1 УК РФ.

Приговором Октябрьского районного суда г. Санкт-Петербурга  действия А. были переквалифицированы,  он был признан виновным по ч.2 ст.228 УК РФ.

Свою позицию суд обосновал следующими доводами.

Стороной обвинения суду были представлены показания оперативных сотрудников УФСКН Т., Б., Т., которые показали, что к ним в отдел поступила информация о том, что А. будет перевозить партию наркотиков, предназначенную для дальнейшего сбыта. При этом каких-либо других доказательств, свидетельствующих об умысле подсудимого на сбыт приобретенных и хранившихся у него  наркотических средств, стороной обвинения представлены не были. При таком положении, только количество наркотического средства (1429,1гр.МДМА) и показаний сотрудников УФСКН, при отсутствии других доказательств, подтверждающих наличие умысла подсудимого на сбыт изъятых у него наркотических средств, не могут являться достаточными  доказательствами для признания А. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ.

Определением судебной коллегии по уголовным делам Санкт-Петербургского городского суда от 02.12.2009г. указанный приговор был оставлен без изменения. При этом судебная коллегия указала следующее.

Доводы кассационного представления о несоответствии выводов суда при квалификации действий осужденного фактическим обстоятельствам дела, о квалификации его действий без учета показаний  свидетелей –оперативных сотрудников УФСКН, имевших оперативную информацию о планировавшейся  покупке А. значительного количества  наркотического средства в целях дальнейшего его сбыта, являются несостоятельными. В показаниях указанных свидетелей отсутствуют какие-либо ссылки на наличие объективных подтверждений имевшейся у свидетелей оперативной информации, которая могла бы быть проверена судом. При таких обстоятельствах у суда не имелось оснований признавать показания указанных свидетелей недопустимыми либо недостоверными в целом или в части, однако судом сделан правильный вывод  о недостаточности указанных показаний для установления вины А. в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере. Одно лишь значительное количество  наркотического средства при отсутствии иных объективных данных, подтверждающих наличие у виновного цели сбыта, не может служить безусловным основанием  для квалификации  действий по признаку наличия цели сбыта (Дело № 1-172/09).

Приготовление к преступлению и покушение на преступление относятся к неоконченным преступлениям.

Для того, чтобы отграничить приготовление от покушения, необходимо установить их объективные и субъективные признаки.

Если приготовлением к преступлению признаются  приискание, изготовление или приспособление лицом средств и орудий совершения преступления, приискание соучастников преступления, сговор на совершение преступления либо иное умышленное создание условий для совершения преступления, то покушением на преступление признаются умышленные действия (бездействия) лица, непосредственно направленные  на совершение преступления.

Оба неоконченных преступления могут  совершаться только с прямым умыслом.

Приготовление отличается от покушения тем, что оно предваряет исполнение самого преступления, т.е. предшествует совершению тех действий, которые образуют объективную сторону того или иного состава преступления. Таким образом, приготовление создает лишь условия и возможность для совершения преступления.

В отличие от приготовления покушение всегда связано с совершением посягательства, непосредственно направленного на объект уголовно-правовой охраны, т.е. сами действия должны проявляться в самом исполнении преступления.

Как при приготовление, так и при покушении преступление не доводится  до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

При квалификации по неоконченному составу необходимо установить, что причины, в силу которых преступление не было доведено до конца, не  зависели от воли виновного.

Квалификация действий либо за приготовление к сбыту через ч.1 ст.30 УК РФ либо за покушение на сбыт наркотических средств чрез ч.3 ст.30 УК РФ  сказывается на назначении наказания, поскольку в силу ст.66 УК РФ срок и размер наказания за приготовление к преступлению не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого  вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ за оконченное преступление, а за покушение на преступление не может превышать трех четвертей такого срока или размера наиболее строго вида наказания.

Выводы суда о совершении  покушения или приготовления на сбыт наркотического средства не должны быть основаны на предположениях. Изложенные в приговоре доказательства должны подтверждать выводы суда о квалификации действий привлеченного к уголовной ответственности лица.

Приговором Правобережного районного суда г. Липецка от 21 декабря 2010 года были осуждены: В.С. по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ к 9 годам лишения свободы со штрафом в размере 11 000 рублей; Г.А.  по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 11 000 рублей.

Судебная коллегия по уголовным делам Липецкого областного суда в судебном заседании 22 февраля 2011г., рассмотрев материалы уголовного дела в кассационном порядке, установила, что приговор подлежащим изменению ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом, вывод суда в покушении В.С. и Г.А. на незаконный сбыт наркотического средства не подтвержден доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.

Так, суд в основу вывода в покушении осужденных на незаконный сбыт наркотического средства положил:

Показания свидетелей,  заключение экспертиз.

Однако, изложенные в приговоре суда доказательства, не свидетельствуют о покушении осужденных на сбыт наркотического средства, обнаруженного при их досмотре и по месту жительства, поскольку Г.А. и В.С. не совершили умышленных действий, непосредственно направленных на совершение преступления.

Вывод суда в покушении осужденных на сбыт наркотического средства основан на предположениях, изложенные в приговоре доказательства подтверждают вину осужденных на приготовление к незаконному сбыту наркотического средства, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере.

На основании изложенного, судебная коллегия определила:

Приговор Правобережного районного суда г. Липецка от 21 декабря 2010 года в отношении осужденных В.С. и Г.А. изменить. Переквалифицировать действия осужденных В.С. и Г.А. с ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ на ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ (Извлечение. Дело N 22-198/2011).

В том случае, если лицом не были совершены действия, непосредственно направленные на сбыт наркотического средства, а лишь были созданы условия для совершения сбыта, т.е. сама сделка планировалась, но не состоялась, то в этом случае действия лица должны быть квалифицированы по ч.1 ст.30 УК РФ.

Приговором Дзержинского районного суда города Перми о К. был осужден по  п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ к 8 годам лишения свободы; по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ к 8 годам лишения свободы; на основании  ч.3 ст.69 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Президиум Пермского краевого суда в судебном заседании 28 августа 2009г., рассмотрев материалы уголовного дела, установил следующее:

К. признан виновным в том, что 31 августа 2004 года незаконно сбыл Б. наркотическое средство в особо крупном размере - героин массой не менее 13, 797 г и 2 сентября 2004 года пытался сбыть Б. наркотическое средство в особо крупном размере - героин 14, 30 г, но был задержан сотрудниками милиции.

Изучив материалы дела, президиум полагает, что приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

Вина К. подтверждается совокупностью доказательств по делу, устанавливающих одни и те же факты, изобличающие его в совершении незаконных действий с наркотическими средствами в особо крупном размере 31 августа и 2 сентября 2004 года, направленных на их сбыт, и опровергающих, вместе с тем, версию К. о его непричастности к распространению героина.

Фактические обстоятельства дела установлены правильно, в соответствии с доказательствами, исследованными судом и приведенными в приговоре.

Действия К. относительно сбыта 13, 797 г героина Б. 31 августа 2004 года правильно квалифицированы по  п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ.

Вместе с тем, его действия по эпизоду от 2 сентября 2004 года, выразившиеся, как отражено в приговоре, по существу в подготовке к совершению сбыта героина Б. в установленном месте, не могут быть признаны покушением на незаконный сбыт наркотического средства.

Из описательно-мотивировочной части приговора не следует, чтобы К., договорившись с Б. о сбыте ему 2 сентября 2004 года героина, предпринял какие-либо конкретные действия, направленные на сбыт, то есть непосредственную передачу наркотика покупателю, а следует, что он лишь подготовился к возможной его реализации, создав благоприятные для совершения преступления условия - договорился с покупателем, подъехал к месту встречи, но был задержан сотрудниками милиции, при досмотре в салоне автомобиля был обнаружен хранившийся там с целью сбыта наркотик.

При таких обстоятельствах, вывод суда о совершении им покушения на сбыт героина является ошибочным, поскольку в уголовно-правовом смысле его действия являются приготовлением к преступлению, которое не было доведено до конца по не зависящим от него обстоятельствам. Поэтому по эпизоду от 2 сентября 2004 года действия К. следует переквалифицировать с ч.3 ст.30,  п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ на ч.1 ст.30,  п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ (Дело N 44у-3530-2009).

Сама сделка купли-продажи наркотиков должна характеризоваться обоюдными действиями лиц, принимавших в ней участие. Одно лицо передает наркотики, другое в ответ отдает за наркотики деньги. Если наркотики не переданы, то действия лица не могут быть признаны как непосредственно направленные на совершение преступления.

Приговором Сургутского районного суда от 06.12.2006г. Д. был признан виновным по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ и  осужден к 11 годам лишения свободы.

Постановлением Президиума Ханты-Мансийского автономного округа –Югры от 20 января 2012г.  указанный приговор был изменен, действия Д. были переквалифицированы на ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ со снижением срока наказания, по следующим основаниям.

В ходе судебного заседания было установлено, что Д. приобрел гашиш, затем договорился с Т. о продаже ему гашиша в количестве 30 коробков на сумму 75 000 рублей. Т. приехал к рынку поселка Нижнесортымский, где к нему в автомобиль сел Д. и сказал ехать в гаражный кооператив, где Д. зашел в один из гаражей и вынес гашиш. Т. совместно с Д. пересчитали количество гашиша, его оказалось 27 коробок. Т. ответил, что ему необходимо 30 и показал Д. деньги. Тогда Д. сказал, что нужно съездить в общежитие, где он найдет еще 3 коробка. Они вернулись к рынку, Д. вышел из автомобиля под управлением Т. и сел в автомобиль БМВ, где его и задержали сотрудники правоохранительных органов. Во время задержания часть гашиша массой 465,72 гр. он выбросил из автомобиля, а часть –массой 14,843 гр. обнаружена при нем.

Таким образом, из обстоятельств дела, установленных судом, следует, что Д. не передавал наркотические средства Т., т.е. не совершал действия, непосредственно направленные на сбыт, а только создал условия для этого. Преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам. В соответствии с ч.1 ст.30 УК Д. совершил приготовление к сбыту наркотических средств (Дело № 44-У-282).

При квалификации по ч.1 ст.30 УК РФ не должно иметь значения по какой именно причине не состоялась сделка по сбыту наркотика.

Приговором Подпорожского городского суда Ленинградской области от 19 июля 2011 года П.Н., был осужден по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ к 5 годам лишения свободы со штрафом в размере 60.000 рублей.

Судебная коллегия по уголовным делам Ленинградского областного суда в судебном заседании 28 сентября 2011г., рассмотрев в кассационном порядке материалы уголовного дела, установила:

Выводы суда о доказанности вины П.Н. в совершении преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств  соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного разбирательства, и подтверждены совокупностью доказательств, содержащихся в приговоре суда.

Вместе с тем, правильно установив фактические обстоятельства дела, суд дал действиям осужденного неверную юридическую оценку.

Действия П.Н. ошибочно расценены как покушение на сбыт наркотических средств, поскольку каких-либо действий, непосредственно направленных на сбыт наркотических средств, он не совершал. Наркотические средства были приготовлены им к сбыту, который не состоялся в связи с задержанием П.Н. сотрудниками наркоконтроля и изъятием у него смеси, содержащей <...>.

Каких-либо действий, которые были бы непосредственно направлены на сбыт наркотического средства и входили бы в содержание объективной стороны преступления, предусмотренного п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ, П.Н. совершено не было, так как его действиями были созданы только условия для выполнения объективной стороны данного преступления.

В соответствии с требованиями закона, если лицо незаконно приобретает, хранит, перевозит наркотические средства в целях последующего сбыта этих средств, но умысел не доводит до конца по не зависящим от него обстоятельствам, содеянное при наличии к тому оснований подлежит квалификации по ч.1 ст.30 УК РФ и соответствующей части статьи 228-1 УК РФ, как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств.

Таким образом, действия П.Н., выразившиеся в приискании наркотического средства с целью сбыта, его хранении и договоренности о последующем сбыте <ФИО9>, являются приготовлением к сбыту наркотического средства в крупном размере, в связи с чем эти действия подлежат квалификации по ч.1 ст.30 , п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ.

На основании изложенного, судебная коллегия Ленинградского областного суда определила:

Приговор Подпорожского городского суда Ленинградской области от 19 июля 2011 года в отношении П.Н. изменить.

Переквалифицировать действия П.Н. с ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ на ч.1 ст.30,  п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ (Извлечение. Дело N 22-1857/2011).

Не могут через ч.3 ст.30 УК РФ квалифицироваться  действия лица, связанные с незаконным оборотом наркотических средств, в том случае, когда по версии органов следствия,  лицо намеревалось сбыть наркотик, хотя каких-либо действий для совершения сбыта даже  и не предпринимало.

Приговором Приволжского районного суда Ивановской области от 26 апреля 2010г. А. был осужден по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ.

Судебная коллегия по уголовным делам Ивановского областного суда кассационным определением указанный приговор изменила по следующим основаниям.

Установлено, что А., имея умысел на незаконный оборот наркотических средств, у дома 9 Станционного проезда г. Приволжска Ивановской области намеревался сбыть наркотическое средство гашиш весом 4,16 грамма, что является крупным размером, однако был задержан сотрудниками УФСКН РФ по Ивановской области, которые данное наркотическое средство у него изъяли.

При изложенных обстоятельствах вывод суда о  совершении А. покушения на  незаконный сбыт наркотического средства не соответствует фактическим обстоятельствам, поскольку каких-либо действий, непосредственно  направленных на совершение преступления, то есть действий, составляющих объективную сторону преступления А. совершить не успел по независящим от него обстоятельствам.

Действия А. по данному факту были переквалифицированы на ч.1 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ (определение № 22-1380).

По смыслу закона, если лицо незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает или перерабатывает наркотические средства в целях последующего сбыта, но умысел не доводит до конца по независящим от него обстоятельствам, то содеянное при наличии к тому оснований подлежит квалификации по ч.1 ст.30 УК РФ и соответствующей части статьи 228-1 УК РФ, как приготовление к сбыту наркотических средств.

Извлечение наркотического средства из тайника для последующего его сбыта не образует совершения покушения на сбыт.

Приговором Пресненского районного суда г. Москвы от 23 марта 2010 г. были осуждены

• К.В.  по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 6 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
• Б. к лишению свободы: по ч. 2 ст. 228 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ на 2 года; по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ на 6 лет

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности совершенных преступлений путем частичного сложения наказаний ему определено 7 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Президиум Московского городского суда, рассмотрев материалы уголовного дела в порядке надзора, в судебном заседании 17 июня 2011г., установил следующие обстоятельства.

К.В. и Б. признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, группой лиц по предварительному сговору.

Б. также признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.

Согласно приговору К.В. и Б., имея преступный умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, в целях личного незаконного обогащения и получения нелегального дохода от продажи наркотических средств, состоя в дружеских отношениях, вступили друг с другом в преступный сговор.

Б. во исполнение преступного умысла в неустановленное время, но не позднее 14 октября 2009 года, в неустановленном месте, при неустановленных обстоятельствах, у неустановленного лица, приобрел наркотическое средство - кокаин, общей массой не менее 117,47 г, которое расфасовал и незаконно хранил в целях дальнейшего личного потребления и сбыта.

К.В. подыскал покупателя наркотического средства - кокаин в лице К.Э. и сообщил условия совершения сделки, а именно договорился с К.Э. о сбыте наркотического средства - кокаин, массой 110 г, за 330 000 рублей и предварительно обговорил с ним место и время совершения сделки. Затем не позднее 14 октября 2009 года К.В., не имея необходимого для сбыта наркотического средства, зная о причастности Б. к незаконному обороту наркотических средств и осознавая невозможность незаконного сбыта наркотического средства без участия Б., сообщил последнему требуемое количество наркотического средства, а также время и место совершения сделки.

Б., действуя согласно преступному плану и распределению ролей, примерно в 14 часов 00 минут 14 октября 2009 года на лестничной площадке третьего этажа в подъезде N "<...>" по адресу N 1, с целью обеспечения скрытности выполняемых им преступных действий, спрятал два свертка с наркотическим средством - кокаин, общей массой 107, 37 г, после чего встретился с К.В. и с ним проследовал к месту, где были спрятаны свертки с наркотическим средством. К.В. передал Б. 330 000 рублей в качестве оплаты наркотического средства, полученные от К.Э., а Б. указал К.В. место заранее спрятанных свертков с наркотическим средством - кокаин, предназначенного для сбыта К.Э. Затем Б. разделил полученные от К.Э. деньги, передав К.В. 11 000 рублей. После этого К.В., имея при себе свертки с наркотическим средством, проследовал к АЗС "Л-л", расположенной по адресу N 2, для встречи с К.Э. и передачи тому вышеуказанного наркотического средства.

Однако, свой преступный умысел на незаконный сбыт наркотических средств Б. и К.В. до конца не довели, поскольку в 14 часов 50 минут 14 октября 2009 года по адресу N 3, были задержаны в ходе оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" сотрудниками милиции, а указанное наркотическое средство было изъято из незаконного оборота.

Б. также, в неустановленное время, но не позднее 14 октября 2009 года, в неустановленном месте, при неустановленных обстоятельствах, у неустановленного лица, незаконно приобрел 69 таблеток, содержащих 1-(3-трифлюорометилфенил) пиперазин, являющегося наркотическим средством общей массой 15,80 г, и наркотическое средство - кокаин, массой 117,47 г, часть которого 107,37 г он совместно с К.В. покушался сбыть К.Э. Оставшуюся часть наркотического средства - кокаин, массой 10,1 г, и 69 таблеток, с целью последующего личного потребления, Б. незаконно хранил в своей комнате под подушкой дивана по адресу N 4 вплоть до 17 часов 00 минут 14 октября 2009 года, когда указанные наркотические средства были обнаружены и изъяты из незаконного оборота сотрудниками милиции в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "обследование жилого помещения".

Проверив материалы дела, обсудив доводы надзорной жалобы осужденного, президиум находит приговор суда подлежащим изменению.

Вывод суда о виновности К.В. и Б. в совершении преступлений соответствует материалам дела, подтверждается доказательствами, исследованными в судебном заседании.

Все собранные по делу доказательства проверены и оценены в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ.

Вместе с тем, анализ приведенных в приговоре доказательств свидетельствует о том, что юридическая оценка содеянному К.В. и Б. дана без учета следующих обстоятельств.

Из приведенных в приговоре доказательств не усматривается, что осужденные выполнили действия, связанные с покушением на незаконный сбыт наркотических средств.

Из описательно-мотивировочной части приговора видно, что К.В. получив от К.Э. деньги для приобретения наркотического средства, встретился с Б. После чего К.В. и Б. зашли в подъезд, где Б. указал К.В. место нахождения наркотического средства, предназначенное для передачи К.Э. К.В. взял данное наркотическое средство и вышел вместе с Б. из подъезда, и в этот момент они были задержаны сотрудниками милиции.

Таким образом, наркотическое средство не было передано К.Э., а было изъято у осужденных при выходе из подъезда. Каких-либо действий, непосредственно направленных на передачу К.Э. наркотического средства, осужденные не предпринимали. В связи с чем, квалификация совершенных К.В. и Б. действий как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, вызывает сомнение. Фактические обстоятельства свидетельствуют о том, что осужденные выполнили действия, связанные с приготовлением к незаконному сбыту наркотических средств.

В связи с этим, действия К.В. и Б., каждого, подлежат переквалификации с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ на ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228-1 УК РФ как приготовление наркотических средств к сбыту в особо крупном размере, группой лиц по предварительному сговору (постановление по делу N 44у-127/11).

По вопросам статьи за приобретение и хранение наркотиков обращайтесь в «Фомин и партнёры».