Провокация сбыта наркотиков, адвокат Фомин М. А.

>500	2001	72%	100%
дел в нашей практике	год начала работы по делам о наркотиках	дел доведены до положительного результата	гарантия конфиденциальности

Адвокат Фомин Михаил Анатольевич
Как установить и доказать провокацию в действиях оперативных служб

Статья 5 ФЗ «Об ОРД» от 05 июля 1995 года содержит прямой запрет органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий, т.е. осуществлять в отношении граждан провокационные действия.

Указанный федеральный закон достаточно определённо запрещает провокацию в работе оперативных подразделений, поскольку говорит о том, что оперативно-розыскная деятельность основывается на принципах законности, уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина (ст. 3). Задачами оперативно-розыскной деятельности является: «выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших…» (ст. 2). Такой задачи, как искусственное создание преступления, с целью его последующего выявления, указанным Федеральным Законом не предусмотрено.

Решению задач ОРД служит и проведение ОРМ «проверочная закупка».

В соответствии с п. 2 ст. 7 Закона «Об ОРД» основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются ставшие известными органам, осуществляющим ОРД, сведения о «признаках подготавливаемого, совершаемого или совершённого противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших…».

Эти нормы закона обязательны для исполнения должностными лицами, которые подготавливают и проводят оперативно-розыскные мероприятия.

Однако реалии уголовных дел говорят об обратном и свидетельствуют о том, что именно органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, зачастую  предпринимают незаконные действия и провоцируют граждан на совершение противоправных действий, то есть искусственно создают доказательства совершения преступления.

Если обратиться к материалам судебной практики, то без особых усилий можно установить, что фактические обстоятельства якобы совершенных лицом преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ в виде сбыта этих средств и веществ, как близнецы братья похожи друг на друга.

Эти обстоятельства, как правило,   выражаются следующим образом.

Одно лицо, как правило, зависимое от  правоохранительных органов и потребления наркотиков, «добровольно» обращается с заявлением к представителям власти с целью изобличить другое лицо в совершении преступления в виде сбыта наркотических средств.

На основании такого заявления оперативные сотрудники оформляют проведение оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка».

Затем так называемый заявитель звонить  другому лицу, как правило, это хорошо знакомый по совместному употреблению наркотиков, и  говорит о том, что у него «ломка», что ему  срочно необходимо достать дозу наркотика, а по состоянию здоровья или по другой причине он не может сам этого сделать, при этом за такую услугу обещает часть от приобретенной дозы отдать в качестве благодарности за  содействие и помощь.

Заявителю в правоохранительном органе передаются заранее помеченные денежные средства, которые затем от заявителя переходят к выбранному для роли сбытчика наркотиков лицу. Последнее приобретает наркотик, передает его заявителю и в этот момент задерживается  оперативными сотрудниками.

В дальнейшем все происходит по отработанной схеме. Заявитель  добровольно выдает переданное ему наркотическое средство, в связи с чем освобождается от уголовной ответственности. А  другое лицо задерживается, возбуждается уголовное дело по факту сбыта наркотика, в основе которого используются материалы ОРМ «проверочная закупка», заявитель дает показания о том, что наркотик ему действительно был продан,  и все,  уголовное дело, как говорят  «в шляпе». Далее суд и длительные для обвиняемого сроки лишения свободы.

Распространены и другие схемы.  Оперативный сотрудник УФСКН или полиции  принимает вид страдающего от «ломки» наркомана, обращается к наркоману с просьбой помочь достать ему «дозу», предлагая за такую услугу либо часть из этой «дозы» наркотика либо двойную цену за одну  «дозу». Наркоман, естественно, благодарит судьбу за такую сделку, берет деньги, идет на точку сбыта наркотиков, покупает наркотик, часть которого впоследствии оставляет себе, вторую часть передает так называемому «покупателю». При передачи наркотика наркоман задерживается и, как правило, в таких случаях, ему предъявляется обвинение сразу по двум статьям УК РФ - за переданную «покупателю» дозу по ст.228-1 УК РФ за сбыт наркотика, за оставленную себе дозу либо приготовление к сбыту, либо приобретение и хранение наркотика без цели сбыта.

При этом в обвинение указывается, что наркотик был приобретен в неустановленное время, в неустановленном месте и у неустановленного лица, поскольку сама точка сбыта наркотиков, о которой, как правило, оперативные службы осведомлены, на предмет установления лиц, занимающихся действительным сбытом наркотиков, оперативными сотрудниками не разрабатывается, поскольку последние в ряде случаев заинтересованы в их существовании для создания видимости своей деятельности в борьбе с преступлениями в сфере незаконного оборота наркотиков и привлечения лиц к уголовной ответственности.

Ведь только благодаря таким точкам сбыта наркотиков оперативные сотрудники  могут представить органам следствия для статистики раскрываемости преступлений нужное количество фигурантов для возбуждения уголовных дел. А в ряде случаев такие точки сбыта «крышуются» самими оперативными работниками того района, где такая точка функционирует.

Можно ли такие случаи рассматривать в качестве действительно совершенных преступлений. Безусловно, нет, поскольку лицо совершает преступное деяние под влиянием  непосредственных действий провокатора –«заявителя» по делу, цель действий которого заключалась в том, чтобы инсценировать совершение другим лицом преступления в виде сбыта наркотика, то есть создать видимость якобы совершаемого преступления и сформировать ложные данные сбыта наркотика.

Такие действия под контролем оперативных служб провокатор предпринимает для того, чтобы, например, у понятых не возникло сомнений в том, что «заявитель» действительно передал другому лицу деньги за наркотик и получил таковой взамен.

Сущность провокации как раз и заключается в  побуждении другого лица совершить действия, влекущие для  последнего негативные последствия.

Первоначальная задача провокатора состоит в том, чтобы достигнуть согласия другого лица в помощи приобрести наркотическое средство.

Именно с этой целью придумывается легенда- очередная «ломка», денежный долг и пр. После чего к участию в деле приглашаются понятые, которые, наблюдая лишь факт передачи вначале денег выбранной провокатором и оперативными сотрудниками «жертве» (так обозначил таких лиц Европейский суд по правам человека), а затем от последней наркотика к провокатору, фиксируют  подписями в актах ОРМ «проверочная закупка» свое участие в таком ОРМ.

Оперативные службы знают, что именно понятые являются ключевыми фигурами фиксирования законности проводимого ОРМ «проверочная закупка». И конечно, ни о каких предварительных договоренностях между провокатором и оперативными сотрудниками понятые не знают и их в это не посвящают. Им, как правило, отводится роль  молчаливых наблюдателей сцены встречи провокатора с жертвой, о которой затем они и сообщают в своих показаниях в качестве свидетелей.

Показания понятых подтверждаются свидетельскими показаниями оперативных сотрудников, в которых также фиксируется лишь то, что действительно имела место встреча «заявителя» с подозреваемым, обвиняемым, а затем и подсудимым, во время которой и произошла продажа наркотика.

И в данном случае оперативные сотрудники никогда в своих показаниях не сообщат истинные обстоятельства дела, а именно то, что, используя «агента»  (термин Европейского суда по правам человека), они спровоцировали действиями последнего совершение другим лицом преступления.

В соответствии со ст.89 УПК РФ результаты оперативно-розыскного мероприятия (далее ОРМ) могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного лица умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Сторона защиты должна всегда помнить о том, что только после установления обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии в действиях оперативных служб признаков провокации, материалы ОРМ «проверочная закупка» могут рассматриваться в качестве подтверждающих обстоятельств факта сбыта наркотического средства.

Само ОРМ «проверочная закупка», с точки зрения его законности, можно определить,  как секретное негласное оперативно-розыскное мероприятие, направленное на выявление, пресечение  раскрытие правонарушений, связанных с незаконной оборотом наркотиков,  проводимой в условиях мнимой сделки купли-продажи наркотиков либо сделки по оказанию услуг, где формой расчетов значатся наркотики, с целью задержания лица, заподозренного в совершении такой сделки, и изъятия запрещенных к свободному обороту наркотиков.

Это уточнение имеет принципиальное значение, так как позволяет отграничивать правомерные действия, осуществляемые в рамках конкретного оперативно-розыскного мероприятия – проверочной закупки, от провокации. Последняя имеет место в том случае, если умысел на совершение преступления – сбыт наркотика у конкретного лица - отсутствовал и в дальнейшем сформировался исключительно в результате действий сотрудников оперативных подразделений, то есть когда имело место склонение к совершению преступления лица, не обнаружившего преступных намерений.

Главный вопрос здесь – от кого исходит инициатива.

Если заподозренное лицо само прямо предлагает оказать содействие в незаконном приобретении наркотиков, либо опосредованно даёт понять о своей возможности оказания подобной услуги, то последующая деятельность оперативных работников по проведению данного ОРМ не противоречит закону.

ОРМ «проверочная закупка» правомерно, когда субъект сам, без какой-либо инициативы со стороны лиц, пытающихся его уличить, начинает предварительную преступную деятельность, в которой его обоснованно подозревают и которую путём проведения ОРМ стремятся пресечь и этим же образом выявить преступника, пресечь подготавливаемое либо раскрыть уже совершившееся или совершаемое преступление.

Проведение ОРМ «проверочная закупка» должно быть продиктовано стремлением поставить под контроль, под непосредственное наблюдение правоохранительных органов уже начавшиеся процессы, связанные с посягательством на объект уголовно-правовой охраны, и в конечном итоге прервать их развитие.

Данное ОРМ должно производиться на основании информации, носящей отнюдь не предположительный характер.

Решение о проведении проверочной закупки должно приниматься не только и исключительно, как в данном случае, на основании заявления о желании помочь изобличить сбытчика наркотических средств, но и должно быть подкреплено опросом заявителя, выполнением других проверочных действий.

Цель данных проверочных мероприятий - получение сведений о том, что данное лицо совершило, подготавливает либо совершает преступление.

Однако совсем другое дело, когда в ходе проведения ОРМ  различными способами склоняют, побуждают лицо к совершению противоправных действий.

В подобных случаях оперативно-розыскное мероприятие незаконно.

Поэтому, в случаях, когда оперативно-розыскное мероприятие коренным образом противоречит задачам оперативно-розыскной деятельности, таковое должно считаться не оперативно-розыскным мероприятием, а провокацией, облечённой в форму оперативно-розыскного мероприятия с целью придания ей видимости легитимности.

Уголовный закон не содержит такого понятия как «провокация сбыта наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов».

Однако такое понятие выработано судебной практикой.

Суть провокации сбыта наркотиков состоит в том, что провокатор сам возбуждает  у другого лица намерение совершить противоправные действия с целью его последующего изобличения как сбытчика наркотиков.

Именно такие действия провокатора следует признавать как подстрекательство к совершению преступления.

В таких случаях лицо, в отношении которого были предприняты такие провокационные действия со стороны оперативных служб или их агента должно быть освобождено от уголовной ответственности, поскольку его действия по приобретению  наркотических средств, спровоцированные оперативными сотрудниками  и осуществляемые под их контролем, состава уголовно наказуемого деяния не образуют.

Поэтому, когда непосредственно оперативный сотрудник по своей инициативе, действуя, например, под легендой, уговаривает, упрашивает другое лицо найти и продать  наркотик, такие действия прямо указывают на провокацию.

Приведем пример из судебной практики

Постановлением президиума Амурского областного суда от 24 декабря 2007 г. был отменен приговор Бурейского районного суда Амурской области от 25 мая 2006 г. в отношении Дюжева Д.В. с направлением дела на новое рассмотрение по следующим основаниям:

«Как следует из приговора, суд признал доказанным, что Дюжев Д.В. согласился передать наркотическое средство - гашиш, изготовленный им кустарным способом и хранившийся у него, сотруднику УФСКН РФ по Амурской области Белышеву безвозмездно, и пришёл к выводу, что действия Дюжева Д.В. были умышленными, он осознавал степень общественной опасности и противоправный характер своих действий, желал их совершения.

Вместе с тем, судом не рассмотрен вопрос о том, сформировался ли у Дюжева Д.В. умысел на незаконный сбыт наркотических средств независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов либо под их воздействием.

Как следует из показаний самого осуждённого, 26 октября 2005 года в дневное время он находился на рабочем месте в котельной УМП «Электротеплосеть», наркотическое средство - гашиш в количестве 1,6 граммов находилось у него с собой для личного употребления, в период времени между 11 и 12 часами пришёл Белышев, спросил, есть ли у него наркотики, он сразу сказал, что нет, затем на его расспросы ответил, что у него есть немного гашиша для себя; Белышев просил продать ему гашиш, он продавать отказался; так как Белышев говорил, что ему очень нужен наркотик, то он отдал Белышеву наркотическое средство - гашиш в количестве 1,6 граммов безвозмездно. 27 октября 2005 года он вновь находился на работе в котельной, после 21 часа в котельную вновь пришёл Белышев, спросил наркотические средства, сказав, что он (Дюжев) обещал их ему продать, он ответил, что ничего ему не обещал, что наркотики он не продаст, что у него есть немного гашиша для себя. Белышев сказал, что ему очень нужен наркотик для знакомых; тогда он хранящийся у него гашиш в количестве 2,6 граммов безвозмездно отдал Белышеву; сбывать наркотики он не хотел, если бы Белышев настойчиво не уговаривал передать ему наркотическое средство, то он бы никогда не предложил его ему сам, отдал Белышеву наркотическое средство, чтобы он от него отстал, Белышев ему надоел, стоял у него над душой, ранее он никому наркотические средства не сбывал.

Данные показания осуждённого, которые могут свидетельствовать о том, что умысел на незаконный сбыт наркотических средств сформировался у Дюжева под воздействием сотрудников правоохранительных органов, в приговоре не опровергнуты, какой - либо оценки в совокупности с другими доказательствами им не дано». 

Лицо подлежит освобождению от уголовной ответственности за незаконный сбыт наркотических средств, когда из приведённых обстоятельств дела следует, что умысел на сбыт наркотического средства сформировался у этого лица в результате деятельности сотрудников оперативных подразделений.

Приговором Магдагачинского районного суда Амурской области от 25 апреля 2005 года Зырянов М.Г. осуждён за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере по ч.1 ст.228 УК РФ и за два факта незаконного сбыта наркотических средств в особо крупном размере (20 мая и 8 июня 2004 года) по п.«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ.

Постановлением президиума Амурского областного суда от 17 марта 2008 года приговор в части осуждения Зырянова М.Г. по п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ (по факту от 8 июня 2004 года) отменён с прекращением производства по делу в указанной части в связи с отсутствием в его действиях состава преступления по следующим основаниям: 

«Как следует из показаний самого осуждённого Зырянова М.Г., 8 июня 2004 года Романов спросил, есть ли у него конопля, а после того, как он ответил, что нет, попросил его нарвать конопли, говорил, что он является наркоманом, обещал за коноплю дать 100 рублей, он нарвал для Романова конопли, которую продал ему вечером в тот же день за 100 рублей.

Согласно показаниям свидетеля Пичуевой Г.С., она слышала, как Романов просил Зырянова нарвать ему конопли, на что Зырянов отвечал, чтобы он рвал сам, но Романов просил очень настойчиво, говорил, что является наркоманом, за коноплю обещал заплатить, передал Зырянову для конопли пакет, после чего Зырянов пошёл рвать коноплю, которую в пакете Романова продал последнему в тот же день.

Указанные доказательства свидетельствуют о том, что умысел на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере - марихуаны невысушенной в количестве 730,87 граммов возник у осуждённого под воздействием лица, действовавшего в рамках оперативно-розыскного мероприятия, уговаривавшего его совершить незаконные действия с наркотическим средством в особо крупном размере, в том числе, обещанием денежного вознаграждения и обеспечением необходимых для этого средств, то есть фактически склонившего Зырянова к совершению преступления.

При таких обстоятельствах, в действиях Зырянова состав преступления отсутствует».

Интересен и другой пример из судебной практики.

Приговором Октябрьского районного суда Амурской области от 20 марта 2006 года Шепелев А.П. был осуждён за ряд преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, в том числе по п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ за незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере.

Президиум Амурского областного суда, рассмотрев материалы уголовного дела в порядке надзора, пришел к следующим выводам:

«Как следует из обстоятельств совершения Шепелевым А.П. преступления, признанных судом доказанными, Шепелев А.П. 26 октября 2005 года около 14 часов без цели сбыта незаконно приобрёл и хранил наркотическое средство - каннабис (марихуану высушенную) массой 669,6 грамма до 26 октября 2005 года до 18 часов 15 минут местного времени, когда Шепелев А.п. по внезапно возникшему умыслу на незаконный сбыт наркотического средства за денежное вознаграждение умышленно, желая этого, возле своего дома передал указанное наркотическое средство сотруднику милиции Дурнёву С.А. за денежное вознаграждение.

Из обстоятельств совершения Шепелевым А.П. преступления, установленных судом, следует, что умысел Шепелева А.П. на незаконный сбыт наркотических средств внезапно возник лишь после просьбы сотрудника милиции продать ему наркотические средства.

Кроме того, из показаний самого Шепелева А.П. следует, что 26 октября 2005 года он собрал наркотическое средство с целью его личного использования. Продал это наркотическое средство лишь после того, как к нему обратился с такой просьбой пришедший парень, оказавшийся сотрудником милиции.

Иных доказательств виновности Шепелева А.П. в совершении незаконного сбыта наркотических средств 26 октября 2005 года в материалах дела нет.

Постановлением от 23 апреля 2007 года приговор в части осуждения Шепелева А.П. по п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ был отменён, производство по делу в данной части прекращено на основании п.1 ч.1 ст.27 УПК РФ.

Суть провокации состоит в том, что провокатор сам возбуждает в другом лице намерение совершить преступление с целью последующего его изобличения, либо шантажа, либо создания зависимого положения.

Южно–Сахалинским городским судом М. и Ф. были признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору и их действия квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч.  2 ст. 228.1 УК РФ.

Как видно из материалов дела, Б., являющийся сотрудником милиции, в рамках проведения оперативного мероприятия – проверочной закупки предложил М. и Ф. изготовить наркотическое средство и передать ему, на что те согласились.

На автомашине под управлением сотрудников милиции М. и Ф. съездили на торговую базу и магазин, где на переданные Б. деньги в сумме 3500 рублей М. и Ф. приобрели семена мака, 3 бутылки растворителя и 2 газовых баллона, после чего сотрудники милиции отвезли их к дому № 28 по ул. Трудовой  г. Южно–Сахалинска, во дворе которого М. и Ф. совместно изготовили кустарным способом наркотическое средство – ацетилированный опий в количестве 0,113 грамма, поместили его в 2 шприца и передали Б. 

Таким образом, как установлено судом, М. и Ф. наркотического средства, которое они могли бы продать (передать) Б., не имели. Ингредиенты для изготовления наркотика были куплены ими на деньги Б., полученный в результате изготовления ацетилированный опий М. и Ф. не принадлежал и сразу же без какой–либо дополнительной оплаты был передан Б.

При таких обстоятельствах предварительная договоренность об оказании М. и Ф. помощи Б. в изготовлении наркотического средства не может рассматриваться, как признак сбыта наркотического средства, поскольку Б. это наркотическое средство у М. и Ф. не приобрел, а взял его как владелец.

Кроме того, каких–либо доказательств того, что М. и Ф. являлись сбытчиками наркотических средств или совершили подготовительные действия, необходимые для сбыта наркотических средств, в материалах дела не содержится.

Из материалов дела следует, что М. и Ф. выполнили объективную сторону деяния, предусматривающего ответственность за незаконное изготовление наркотического средства без цели сбыта, поскольку умыслом М. и Ф. охватывалось оказание Б. помощи в изготовлении наркотика, а не его сбыт (распространение).

Вместе с тем уголовно  наказуемым  является  изготовление без цели сбыта наркотических средств не менее чем в крупном размере (ч.1 ст.228 УК РФ).

Установлено, что М. и Ф. изготовили наркотическое средство – ацетилированный опий в количестве 0,113 грамма.

Согласно Постановлению Правительства РФ от 7 февраля 2006 года №76 «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1 и 229 УК РФ» количество   изготовленного М. и Ф. наркотического средства к крупному размеру (0,5 грамма) не относится.

При таких обстоятельствах М. и Ф. не могут нести ответственность по ч.1 ст. 228 УК РФ.

Принимая во внимание вышеизложенное, судебная коллегия приговор в отношении М. и Ф. отменила, а уголовное дело в отношении них прекратила за отсутствием в их действиях состава преступления».

Нередки случаи, когда оперативный сотрудник, действуя под легендой, сам создает криминальную ситуацию по сбыту наркотика, привлекает в такую ситуацию гражданское лицо, тем самым совершая провокационные действия.

Приговором Шарангского районного суда Нижегородской области от 09 марта 2007 г. Чемоданов В.И. был осужден по ч. 3 ст. 30 и п. «б» ч. 2 ст. 228-1 УК РФ к 5 годам лишения свободы со штрафом в размере 30000 рублей. В соответствии со ст. 73 УК РФ наказание в виде лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 3 года.

Определением судебной коллегии по уголовным делам Нижегородского областного суда от 04 мая 2007 года приговор оставлен без изменения.

Президиум Нижегородского областного суда, рассмотрев в судебном заседании 16 августа 2007 года материалы уголовного дела в порядке надзора, установил:

«Приговором Шарангского районного суда Нижегородской области от 09 марта 2007 года, Чемоданов В.И. признан виновным в покушении на сбыт наркотического средства в крупном размере при следующих обстоятельствах.

24 июля 2006 года, около 15 часов Чемоданов В.И., находясь на приусадебном участке своего дома, по адресу: Нижегородская область, р.п. Шаранга, ул. Киселева, д. 27, с целью сбыта наркотических средств -маковой соломки - и из корыстных побуждений, по просьбе Мельникова Н.Н., зная, что мак нужен ему как наркотическое средство и будет использован именно в этих целях, нарезал с помощью принесенных из дома ножниц, стебли растений мака с головками, сложил их в сумку и передал Мельникову Н.Н., получив от последнего 150 рублей. Согласно заключению эксперта, масса маковой соломки (в высушенном виде) составила 235 г, что является крупным размером.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы надзорной жалобы, президиум находит постановленные судебные решения подлежащими отмене по следующим основаниям.

Осужденный Чемоданов В.И., как на предварительном следствии, так и в судебном заседании, свою виновность в сбыте наркотического средства отрицал. Из его показаний следует, что 26 июля 2006 года около 11 часов к нему обратился ранее не знакомый ему мужчина, как затем стало известно -Мельников, с просьбой продать растущий в его огороде мак. Он категорически отказался это делать. Мельников ушел, а около 16 часов пришел вновь и стал уговаривать его продать мак. Он сначала отказал и отговаривал его, но затем, поддавшись уговорам, дал ему ножницы и Мельников нарезал растущий мак, за что отдал ему 150 рублей.

Об этих же обстоятельствах сообщил допрошенный в качестве свидетеля Мельников Н.Н., пояснив, что мак он сам не срезал, поскольку участвовал в контрольной закупке и был проинструктирован оперативным сотрудником милиции. Перед этим он ходил по улицам поселка и приметил, где растёт мак.

Старший оперуполномоченный районного отдела внутренних дел Сорокин Н.А. показал, что утром 24 июля 2006 года к нему обратился Мельников Н.Н., который при оперативном контакте сообщил, что на приусадебном участке Чемоданова, на грядках, растёт мак. Он решил проверить эту информацию и провести проверочную закупку. В роли покупателя мака выступал Мельников, которому были выданы помеченные денежные купюры, и который был проинструктирован о порядке данного оперативного мероприятия. 24 июля 2006 года около 11 часов Мельникову не удалось произвести проверочную закупку, поэтому он вновь около 16 часов повторил попытку.

Таким образом, согласно этим исследованным в суде доказательствам, Мельников Н.Н., являясь агентом милиции, выступая в роли приобретателя наркотических средств, дважды приходил на приусадебный участок к Чемоданову В.И., у которого в огороде рос мак. Первый раз в 11 часов Чемоданов В.И. категорически отказал Мельникову Н.Н. в продаже растений мака. В 16 часов 00 минут Мельников Н.Н. решил повторить попытку приобретения мака, убеждая при этом Чемоданова В.И., что ему плохо и необходимо употребить дозу, после чего Чемоданов В.И. продал ему за 150 рублей несколько растений мака, которые Мельников Н.Н. выдал работникам милиции.

В соответствии с п. 1 ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, каждый при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое разбирательство дела судом.

В силу ч. 3 ст. 1 УПК РФ эта Конвенция является составной частью законодательства Российской Федерации, регулирующей уголовное судопроизводство. Если ей как международным договором России установлены иные правила, чем предусмотренные УПК РФ, то применяются правила Конвенции.

Несмотря на то, что Конвенция, при гарантировании права справедливого судебного разбирательства, не закрепляет правил допустимости доказательств, судебное разбирательство должно соответствовать требованиям справедливости в целом, включая способы получения доказательств.

Судом в основу обвинительного приговора были положены доказательства, полученные в результате внедрения работниками милиции своего агента. Однако внедрение агентов должно быть обеспечено соответствующими гарантиями, даже в случаях борьбы с незаконным оборотом наркотических веществ.

Требования справедливого судебного разбирательства по уголовным делам, содержащиеся в статье 6 Конвенции, выражаются и в том, что публичные интересы в сфере борьбы с оборотом наркотических веществ не могут служить основанием для использования доказательств, полученных в результате провокации со стороны милиции.

Если запрещенное уголовным законом деяние было спровоцировано действием агента, и достаточных сведений о том, что оно было бы совершено без их вмешательства не имеется, то эти действия агента представляют собой подстрекательство к совершению преступления.

Подобное вмешательство и использование его результатов в уголовном процессе могут привести к тому, что будет непоправимо подорван принцип справедливости судебного разбирательства.

Обвинение Чемоданова В.И. в сбыте маковой соломки основано лишь на доказательствах, полученных в ходе милицейской операции.

Стороной обвинения каких-либо сведений, дающих достаточные основания полагать, что он сбывает маковую соломку, суду не представлено.

Не было представлено и каких-либо данных о том, что Чемоданов В.И. совершил сбыт наркотика и без вмешательства сотрудников, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

Таким образом, милиция спровоцировала сбыт наркотиков путём настойчивых уговоров со стороны своего агента.

Данная провокация со стороны милиции и использование полученных вследствие этого доказательств при рассмотрении уголовного дела в отношении осужденного непоправимо подорвали справедливость судебного разбирательства.

В этой связи суд необоснованно пришел к выводу, что результаты оперативно-розыскной деятельности соответствуют требованиям закона и могут быть использованы в качестве доказательств виновности Чемоданова В.И.

В силу положений ст.ст. 1, 3, 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», оперативно-розыскная деятельность осуществляется в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств и основывается на конституционных принципах законности, уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина. При этом не допускается осуществление оперативно-розыскной деятельности для достижения целей и решения задач, не предусмотренных указанным Федеральным законом.

В нарушение этих законоположений орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, провел оперативно-розыскные мероприятия без наличия фактических оснований, предусмотренных ст. 7 указанного Федерального закона, в целях, не предусмотренных законом и с отступлением от закрепленных законом принципов.

В соответствии со ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом.

В этой связи, результаты оперативно-розыскных мероприятий могут использоваться в процессе доказывания, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют, применительно к данному уголовному делу, о желании на незаконный сбыт наркотических средств, сформировавшемся у лица независимо от деятельности сотрудников милиции.

Результаты оперативно-розыскных мероприятий, проведенных в отношении Чемоданова В.И., получены с нарушением указанных требований Конвенции и Федерального закона.

В соответствии с ч. 2 ст. 50 Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Использование доказательств, полученных с нарушением положений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» в результате провокации со стороны органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, непоправимо подорвало справедливость судебного разбирательства, и следовательно, в силу приведенных положений Конвенции и Конституции России они являются недопустимыми.

Согласно положениям ст. 75 УПК РФ недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, подлежащих доказыванию.

Поэтому, использованные судом уличающие показания свидетелей Мельникова Н.Н. и Сорокина Н.А., спровоцировавших Чемоданова В.И. на сбыт наркотического средства, производные от них показания свидетеля Сорокина В.В., а также основанные на результатах незаконного оперативно-розыскного мероприятия показания свидетелей Коновалова А.В., Царегородцевой Г.В., Васеневой Т.В., Вязилова С.В., Попенова А.П., Виноградова Е.Н., сведения, содержащиеся в акте проверочной закупки, протоколах добровольной выдачи Мельниковым Н.Н. растений мака, выемки и осмотра дорожной сумки, осмотра растений мака, осмотра денежных купюр, проверки показаний на месте Мельникова Н.Н., заключении эксперта, проводившего физико-химическую экспертизу, которые были положены в основу обвинения, не имеют юридической силы.

В соответствии с частью 3 статьи 123 Конституции России и ст. 15 УПК РФ уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты.

По смыслу закона, под сбытом наркотических средств следует понимать любые способы их возмездной или безвозмездной передачи лицу, которому они не принадлежали. При этом желание лица, сбывающего наркотические средства, должно быть направлено на их распространение.

Каких-либо допустимых доказательств, на основе которых возможно установить распространение Чемодановым В.И. наркотических средств и которые подтверждали бы утверждение стороны обвинения в том, что осужденный сбыл Мельникову Н.Н. маковую соломку, не имеется.

Таким образом, органы обвинения не доказали, что Чемоданов В.И. своими действиями виновно совершил такое общественно опасное деяние, запрещенное уголовным законом под угрозой наказания, как сбыт наркотических средств.

В этой связи обвинительный приговор суда в отношении Чемоданова В.И. подлежит отмене, а уголовное дело - прекращению за отсутствием в деянии состава преступления.

На основании изложенного, президиум постановил:

Приговор Шарангского районного суда Нижегородской области от 09 марта 2007 года, определение судебной коллегии по уголовным делам Нижегородского областного суда от 04 мая 2007 года в отношении Чемоданова В.И. отменить. На основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, производство по уголовному делу в отношении Чемоданова В.И. прекратить за отсутствием в деянии состава преступления. Признать за ним право на реабилитацию и направить ему извещение с разъяснением порядка возмещения вреда, связанного с уголовным преследованием».

Следует сказать, что сотрудники оперативных служб нашли возможности избегать применения ст.5 ФЗ «Об ОРД».

Во избежание при оценке их действий применения указанной статьи закона, они привлекают для совершения провокационных действий гражданских лиц, на которых данная норма не распространяется.

В таких случаях в роли закупщика выступает гражданское лицо, как правило, наркозависимое либо задержанное с наркотиками. Этому лицу в обмен либо за обещание не возбуждения уголовного дело либо за обещание не помещать в следственный изолятор, предлагается сообщить сведения о других наркозависимых лицах, договориться с ними о встрече, на которой и уговорить  о приобретении и продаже наркотика.

Хотя такие действия совершаются гражданскими лицами, но опосредованно  сама сделка купли-продажи наркотика готовится и проводится сотрудниками оперативных служб.

В этом случае, проведение ОРМ и задержание лица за сбыт при данных обстоятельствах также должно рассматриваться как совершение провокационных действий, о чем прямо было указано в Постановлениях Европейского суда по правам человека («Ваньян против Российской Федерации» жалоба № 53203/99 постановление ЕСПЧ от 15.02.2005г., «Худобин против Российской Федерации» жалоба № 59696/00 постановление ЕСПЧ от 23.10.2006г., «Веселов и другие против Российской Федерации» Жалобы № № 23200/10, 24009/07 и 556/10 постановлением ЕСПЧ от 02.10.2012г., «Тейшейра Де Кастро против Португалии» жалоба № 25829/94 постановление ЕСПЧ от 09.06.1998г., «Эдвардс и Льюис против Соединенного Королевства» жалоба № 39647/98 и 40461/98 постановление ЕСПЧ от 27.10.2004г. и др.).

«Фомин и партнёры» — лучшие адвокаты при обвинении в сбыте наркотиков. Обращайтесь к нам.