ОРМ, направленные на выявление признаков систематичности сбыта наркотиков, незаконны

>500	2001	72%	100%
дел в нашей практике	год начала работы по делам о наркотиках	дел доведены до положительного результата	гарантия конфиденциальности

 

Адвокат Фомин Михаил Анатольевич

«ОРМ, направленные на выявление в действиях лица признаков систематичности сбыта наркотиков противоречит закону»

Судебная практика показывает, что оперативные службы, подготавливая и осуществляя проведение неоднократных ОРМ «проверочная закупка» в отношении одного и того же лица мотивируют такие свои решения о проведении однотипных оперативных мероприятий намерением выяснить и установить в действиях лица признаки систематичности сбыта наркотических средств.

Однако такие действия оперативных служб противоречат ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», согласно которому оперативно-розыскные мероприятия могут быть проведены, а их результаты использованы при постановлении приговора, если соблюдены перечисленные в ст. 7 указанного закона основания их проведения и если полученные результаты свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о совершении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. 

 

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебной коллегии по уголовным делам

Верховного Суда РФ

от 16 апреля 2013г.

Дело№ 50-Д13-33

(извлечение)

 

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ рассмотрев материалы уголовного дела в отношении Б., осужденного приговором Первомайского районного суда г. Омска по ч.3 ст. 30, ч.1 ст.228.1 УК РФ за совершение трех преступлений к 4 годам лишения свободы за каждое; по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, ст. 64 УК РФ к 5 годам лишения свободы. На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 6 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. 

Постановлением президиума Омского областного суда приговор в отношении Б. изменен. Действия осужденного, связанные с фактом покушения на незаконный сбыт наркотических средств 13, 16 и 18 июля квалифицированы одной ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначено 4 года лишения свободы. В соответствии с ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст. 30, ч.1 ст.228.1, ч.1 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228 УК РФ путем частичного сложения наказаний Б. назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы. В остальной части судебные решения оставлены без изменения. 

Проверив материалам уголовного дела, Судебная коллегия усматривает основания для изменения приговора и последующих судебных постановлений. 

Как следует из судебных решений, признавая, что 13, 16, и 18 июля  сотрудники УФСКН действовали в рамках оперативно-розыскных мероприятий, проведенных в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», оставили без внимания то обстоятельство, что существенное значение имеет не только соблюдение законности при непосредственном проведении оперативно-розыскного мероприятия, но и обоснованность его проведения. 

В соответствии с ч. 3 ст. 1 УПК РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью законодательства Российской Федерации, регулирующего уголовное судопроизводство. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные данным Кодексом, то применяются правила международного договора. 

Согласно п. 1 ст. 6 Конвенции от 4 ноября 1950 г. «О защите прав человека и основных свобод», ратифицированной Российской Федерацией (Федеральный закон № 54-ФЗ от 30 марта 1998 г.), каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основе закона. 

В силу изложенного справедливость судебного разбирательства предполагает и справедливый способ получения доказательств по уголовному делу. 

В соответствии с п. 4 ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ (в редакции, действовавшей на момент совершения осужденным деяний, за которые он осужден) «проверочная закупка» предусмотрена в качестве одного из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности. Согласно ст. 7 указанного закона основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются в том числе: наличие возбужденного уголовного дела; ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершённого противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела; событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации. 

Как следует из имеющихся в деле однотипных постановлений о проведении проверочных закупок, оперативные мероприятия во всех трех случаях проводились на основании якобы имевшейся у сотрудников УФСКН РФ по Омской области информации о том, что Б. занимается сбытом наркотических средств. 

В соответствии с правовой позицией, сформулированной Европейским Судом, любая предварительная информация, касающаяся существующего намерения совершить преступление, должна быть проверяема (Постановления Европейского Суда "Ваньян против Российской Федерации" § 49, "Худобин против Российской Федерации" § 134). 

Следует отметить, что наличие такой информации для проведения проверочной закупки и представление ее органам следствия и суду предусмотрено и п.21 Инструкции, утвержденной совместным приказом МВД России, ФСБ России, ФСИН России, ФСКН России и др. «Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд». 

Однако в имеющихся рассекреченных материалах оперативно-розыскной деятельности, в том числе в заявлении К. отсутствуют какие-либо сведения о том, что Б. занимается сбытом наркотических средств или готовится к нему.

Отсутствует такая информация и в показаниях допрошенных в качестве свидетелей сотрудников УФСКН РФ по Омской области.

Помимо этого, ничем не подтвержденные в ходе судебного разбирательства и оставленные судами без соответствующей оценки простые утверждения свидетелей о том, что у оперативных служб имелась информация об участии Б. в наркоторговле, не могут быть приняты во внимание и служить достаточным основанием для постановления обвинительного приговора. 

Более того, суд установил, что до 13 июля оперативная информация в отношении Б. отсутствовала, при получении ее 13 июля сразу было принято решение о проведении проверочной закупки, что подтверждается показаниями свидетеля Г. и К. 

Отсутствие достаточной информации для проверочной закупки на момент принятия решения о ее проведении подтверждается также постановлением о проведении ОРМ «Проверочная закупка», рапортом оперуполномоченного Г., заявлением К. о согласии участвовать в проведении проверочной закупки. 

Наличие у Б. самостоятельно сформированного умысла на сбыт наркотических средств не согласуется также с выводом суда о том, что Б. и К. заранее не договаривались о том, что купля-продажа героина будет проходить 13,16,18 июля, эти действия состоялись без предварительной договоренности, по инициативе оперативных работников и вследствие настоятельной просьбы покупателя в каждом конкретном случае. 

Ссылка в приговоре на показания Б., который  трижды сбывал героин К., не подтверждает оснований проверочных закупок, поскольку на момент принятия решения об их проведении показаниями осужденного правоохранительные органы не располагали.

При этом сообщенные Б. сведения о конкретных обстоятельствах встреч с К. (о совместном употреблении наркотических средств, приобретенных К.) не содержат достаточной информации о том, что в указанных случаях имел место именно сбыт, а не иное деяние. 

Таким образом, следует признать, что оперативно-розыскные мероприятия в виде проверочных закупок наркотических средств были проведены при отсутствии предусмотренных ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» законных оснований и исключительно по инициативе сотрудников УФСКН РФ по Омской области. 

При таких обстоятельствах Судебная коллегия не может согласиться с выводами судов о наличии у Б. умысла на сбыт наркотических средств, сформировавшегося ранее и независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов.  

При этом Судебная коллегия принимает во внимание положения ст. 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», содержащие требования по соблюдению прав и свобод человека и гражданина при осуществлении оперативно-розыскной деятельности, в соответствии с которыми запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий. 

Кроме того, исходя из положений ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших; осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших; добывание информации о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации. 

Однако вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности после того, как 16 октября сотрудники УФСКН РФ по Омской области уже выявили факт незаконного сбыта наркотического средства Б., они, не обладая объективной и подтвержденной информацией о подготовке к совершению преступления, не прекратили свои действия, а посредством действий привлеченного лица К. употребляющего наркотические средства, вновь инициировали его на сбыт наркотических средств 16 и 18 июля. 

При этом в постановлениях от 16 и 18 июля отсутствуют ссылки на новые основания, необходимые для проведения повторных проверочных закупок, а из показаний свидетеля Г. следует, что причиной повторных закупок было намерение оперативных сотрудников выяснить, сбывает ли Б. героин систематически, что не соответствует вышеуказанным целям данного оперативно-розыскного мероприятия. 

Из требований справедливого суда согласно ст. 6 Конвенции от 4 ноября 1950 г. «О защите прав человека и основных свобод» вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов полиции. 

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований данного Кодекса, являются недопустимыми. 

Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств, перечисленных в статье 73 УПК РФ. 

С учетом этого результаты оперативно – розыскных мероприятий, использованные судами при постановлении своих решений в качестве доказательств, подтверждающих вину осужденного, являются недопустимыми. 

При таких обстоятельствах судебные решения в отношении Б. в части установления у него самостоятельно сформировавшегося умысла на сбыт нельзя признать законными и обоснованными, в связи с чем приговор и последующие судебные решения в части осуждения Б. по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ подлежат отмене, а дело - прекращению за отсутствием состава преступления на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ. 

По этим же мотивам действия Б., у которого было обнаружено и изъято наркотическое средство, квалифицированные по ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, подлежат переквалификации с учетом ч.1 ст. 9 УК РФ на ч.2 ст. 228 УК РФ, как незаконное хранение наркотического средства без цели сбыта в особо крупном размере.