Судебная практика стороны защиты
Полезное

Когда проведение ОРМ в рамках возбужденного уголовного дела незаконно

 

Адвокат Фомин Михаил Анатольевич 

«ОРМ по уже возбужденному уголовному делу может быть проведено только на основании поручения следователя»

 

При производстве по уголовному делу возникают ситуации, когда требуется организовать и провести проверку поступившей информации о причастности подозреваемого (обвиняемого) к совершению преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств.

Такая проверка в виде оперативно-розыскных мероприятий может быть проведена по инициативе оперативных служб, но только в порядке п.4 ч.2 ст. 38 УПК РФ по письменному поручению следователя. В противном случае, результаты оперативно-розыскной деятельности, полученные без такого поручения, являются недопустимыми и не могут быть использованы по уголовному делу в качестве доказательств.

 

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

СУДЕБНОЙ КОЛЛЕГИИ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ

ВЕРХОВНОГО СУДА  РФ

от 5 марта 2013г.

Дело № 50-Д13-17

(извлечение)

 

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ, рассмотрев материалы уголовного дела в отношении М., осужденного приговором Центрального районного суда г. Омска  по ч. 1, ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на 9 лет лишения свободы; ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 2281.УК РФ за два преступления (совершенные 13 и 15 октября) на 6 лет 6 месяцев лишения свободы за каждое. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначено 9 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, установила следующее.

М. осужден за совершение приготовления к незаконному сбыту наркотического средства - героина в количестве 5,97 г, а также за совершение в ходе проверочных мероприятий в виде «проверочных закупок» 13 и 15 октября  покушений на незаконный сбыт наркотического средства - героина в количестве, соответственно, 0,72 г и 1,13 г. 

Постановлением президиума Омского областного суда приговор в отношении М. изменен. Действия осужденного, связанные с покушением на незаконный сбыт наркотического средства 13 и 15 октября, квалифицированы как единое преступление по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначено 6 лет 6 месяцев лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228 УК РФ, путем частичного сложения назначено 9 лет 3 месяца лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. 

Изучив материалы уголовного дела,  Судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Как установлено судом, в связи с наличием подозрений в том, что М. занимается незаконным сбытом наркотических средств, за ним велось оперативное наблюдение. 22 августа сотрудниками УФСКН России по Омской области М. был задержан во дворе дома, в ходе его личного досмотра у него в кармане брюк был обнаружен полимерный пакетик с наркотическим средством - героином в количестве 5,97 г. 

В связи с наличием информации о том, что М. и его сожительница А. занимаются незаконным сбытом наркотических средств, по постановлениям, утвержденным заместителем начальника УФСКН РФ по Омской области, 13 и 15 октября  были проведены проверочные закупки, в ходе которых у М. через привлеченное лицо И. было приобретено наркотическое средство - героин в количестве, соответственно, 0,72 г и 0,67 г.

Кроме того, 15 октября  у М. после проведения проверочной закупки было изъято наркотическое средство - героин в количестве 0,46 г. 

Признавая М. виновным в совершении 22 августа приготовления к незаконному сбыту наркотического средства по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, суд исходил из того, что у сотрудников УФСКН имелась информация о том, что М. занимается незаконным сбытом наркотических средств.

Вместе с тем, суды в своих решениях не привели каких-либо доказательств, подтверждающих наличие такой информации. 

Простое утверждение двух оперуполномоченных СО УФСКН РФ по  Омской области о наличии такой информации не может служить безусловным доказательством. 

Более того, как следует из их показаний, М. был задержан ими 22 августа, т.к. они в ходе наблюдения за ним не дождались, когда он начнет сбывать наркотическое средство. 

Из показаний самого осужденного следует, что изъятое у него наркотическое средство он приобрел для личного употребления, т.к. является наркоманом.

Кроме того, суд, признавая, что 13 и 15 октября сотрудники УФСКН действовали в рамках оперативно-розыскных мероприятий, проведенных в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», оставили без внимания то обстоятельство, что существенное значение имеет не только соблюдение законности при непосредственном проведении оперативно-розыскного мероприятия, но и обоснованность его проведения. 

В соответствии с ч. 3 ст. 1 УПК РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью законодательства Российской Федерации, регулирующего уголовное судопроизводство. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные данным Кодексом, то применяются правила международного договора. 

Согласно п. 1 ст. 6 Конвенции от 4 ноября 1950 г. «О защите прав человека и основных свобод», ратифицированной Российской Федерацией (Федеральный закон № 54-ФЗ от 30 марта 1998 г.), каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основе закона. 

В силу изложенного справедливость судебного разбирательства предполагает и справедливый способ получения доказательств по уголовному делу. 

В соответствии с п. 4 ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ (в редакции, действовавшей на момент совершения осужденным деяний, за которые он осужден) «проверочная закупка» предусмотрена в качестве одного из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности. 

В силу ст. 7 указанного закона основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются в том числе: наличие возбужденного уголовного дела; ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершённого противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела; событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации. 

Из материалов уголовного дела следует, что 22 августа  после личного досмотра М. и изъятия у него наркотического средства он не был задержан, хотя 23 августа  было возбуждено уголовное дело в отношении М. по ч. 2 ст. 228 УК РФ, а в отношении неустановленного лица, которое сбыло ему наркотическое средство, - по п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. 

Оперативно-розыскные мероприятия в виде проверочных закупок 13 и 15 октября  были проведены не по поручению следователя, в производстве которого находилось возбужденное уголовное дело, а по инициативе оперативных сотрудников УФСКН РФ по Омской области. 

Вместе с тем, оперативно-розыскные мероприятия могут быть проведены, а их результаты использованы при постановлении приговора, если соблюдены перечисленные в ст. 7 указанного закона основания их проведения и если полученные результаты свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о совершении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. 

Как следует из имеющихся в деле однотипных постановлений о проведении проверочных закупок, оперативные мероприятия в обоих случаях проводились на основании якобы имевшейся у сотрудников УФСКН РФ по Омской области информации о том, что М. и его сожительница А занимаются сбытом наркотических средств. 

В соответствии с правовой позицией, сформулированной Европейским Судом, любая предварительная информация, касающаяся существующего намерения совершить преступление, должна быть проверяема (Постановления Европейского Суда "Ваньян против Российской Федерации" § 49 и "Худобин против Российской Федерации" § 134). 

Однако в имеющихся рассекреченных материалах оперативно-розыскной деятельности, в том числе в заявлении И. отсутствуют какие-либо сведения о том, что М. и. А. занимаются сбытом наркотических средств или готовятся к нему. 

Отсутствует такая информация и в показаниях допрошенных в качестве свидетелей инициаторов «проверочных закупок» оперуполномоченных  Ц. и С.

Помимо этого, ничем не подтвержденное в ходе судебного разбирательства и оставленное судом без соответствующей оценки простое утверждение свидетелей о том, что у оперативных служб имелась информация об участии Морозова Е.Н. в наркоторговле, не может быть принято во внимание и служить достаточным основанием для постановления обвинительного приговора. 

Как следует из показаний осужденного в ходе предварительного следствия и в судебном заседании, а также показаний свидетеля А. в ходе предварительного следствия, М. сам употреблял наркотические средства.

Показания в судебном заседании свидетеля А., на которые имеется ссылка в приговоре о том, что М. сам не употреблял наркотические средства, содержит неустранимые противоречия. В частности, ответив на вопрос государственного обвинителя, что М. сам не употреблял наркотики, свидетель в то же время подтвердила свои показания, данные в ходе предварительного следствия и оглашенные в судебном заседании, из которых следует, что М. также употребляет наркотические средства, как и И., которому он продал 13 и 15 октября наркотики. 

Кроме того, постановлениями следователя  прекращено уголовное преследование в отношение А. по ч. 3 ст. 30, п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, а в отношении М. по п. ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ. 

Таким образом, следует признать, что оперативно-розыскные мероприятия в виде проверочных закупок наркотических средств были проведены 13 и 15 октября  при отсутствии предусмотренных ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» законных оснований. 

При таких обстоятельствах Судебная коллегия не может согласиться с выводами судов о наличии у М. умысла на сбыт наркотических средств, сформировавшегося ранее и независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов. 

Кроме того, исходя из положений ст. 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших; осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших; добывание информации о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации. 

Однако вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности после того, как 22 августа  сотрудники УФСКН РФ по Омской области уже выявили факт незаконного приобретения и хранения М. наркотического средства, они, не обладая объективной и подтвержденной информацией о подготовке его к совершению преступления, не прекратили свои действия, а посредством действий привлеченного лица И. инициировали его на сбыт наркотических средств 13 и 15 октября. 

Из требований справедливого суда согласно ст. 6 Конвенции от 4 ноября 1950 г. «О защите прав человека и основных свобод» вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов полиции. 

Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований данного Кодекса, являются недопустимыми. 

Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств, перечисленных в статье 73 УПК РФ. 

С учетом этого результаты оперативно-розыскных мероприятий, использованные судами при постановлении своих решений в качестве доказательств, подтверждающих вину осужденного, являются недопустимыми. 

При таких обстоятельствах приговор Центрального районного суда г. Омска и постановление президиума Омского областного суда в отношении М. в части квалификации его действий как совершенных с целью сбыта наркотических средств нельзя признать законными и обоснованными, в связи с чем они подлежат изменению.  

Действия М. в части обнаружения и изъятия у него 22 августа наркотического средства - героина в количестве 5,97 г подлежат переквалификации с ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконное хранение наркотического средства без цели сбыта в особо крупном размере. 

Поскольку судом в приговоре не установлены обстоятельства приобретения им указанного наркотического средства, то его действия не могут быть квалифицированы как незаконное его приобретение. 

Что касается обнаружения и изъятия у М. 15 октября наркотического средства - героина в количестве 0,46 г., то его действия также необоснованно квалифицированы, как и продажа им в этот день в ходе второй проверочной закупки наркотического средства - героина в количестве 0,67 г, по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Из показаний осужденного следует, что продав И. героин в количестве 0,67г, оставшуюся часть в количестве 0,46 г он оставил себе для личного употребления. Доказательств, опровергающих указанные показания осужденного, в судебных решениях не приведено. 

Кроме того, указанные действия осужденного не могут быть квалифицированы и по ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ № 162 от 08.12.2003), поскольку уголовная ответственность за незаконные приобретение и хранение наркотического средства была предусмотрена лишь за действия с количеством в крупном и особо крупном размере (крупный размер наркотического средства - героина на момент совершения деяния составлял свыше 0,5 г). 

При таких обстоятельствах судебные решения в части осуждения М. по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (за действия, связанные со сбытом наркотического средства 13 октября  в количестве 0,72 г. и 15 октября  в количестве 0,67 г, а также за действия по факту приобретения и хранения наркотического средства в количестве 0,46 г.) подлежат отмене, а дело - прекращению на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием состава преступления. 

 

 

 

Полезное
Судебная практика стороны защиты
 

Фабрика сайтов