Судебная практика стороны защиты
Полезное

Из зала суда

                                               

Адвокат Фомин Михаил Анатольевич
Речь в прениях по делу Ш.

 

(Органами предварительного следствия Ш. обвинялся по п. «б» ч.2 ст.228-1 , ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228-1, ч.1 ст.228, ч.1 ст.228, ч.1 ст.222 УК РФ в совершении сбыта наркотических средств в крупном размере, покушении на сбыт наркотических средств в крупном размере, незаконном приобретении и хранении наркотических средств и боеприпасов).

Уважаемый суд!

Настоящее судебное разбирательство показало, что уголовное дело в отношении Ш. -это сгусток фальсификации доказательств и недопустимых доказательств.

Было бы легче об этом говорить, если бы за всем этим не стояла судьба человека.

Обратимся к 1-ому эпизоду предъявленного обвинения, предусмотренного п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ, а именно в том, что Ш. 04 декабря 2007г. около 15 час. 20 мин. по адресу: Московская область, Щелковский район, пос. Свердловский, ул. Набережная, дом…, подъезд № .. совершил незаконный сбыт Буданову С.М. за 3000 рублей 0, 58 гр. наркотического средства героин, который находился в двух свертках из фольги.

Из исследованных материалов уголовного дела усматривается, что сотрудники милиции по заявлению Буданова С.М. оформили материалы ОРМ «проверочная закупка».

Ш., отрицая причастность к сбыту Буданову С.М. наркотика, показал, что 04 декабря 2007г. около 15 час.20 мин.в подъезде № 4 по указанному адресу не был, наркотики не продавал, а находился в это время со своей женой в Москве и совершал покупки в магазине «М-видео».

Допрошенный в суде Буданов С.М. подтвердил показания Ш., заявив о том, что он наркотики у Ш. в указанном месте не покупал, писал заявление под диктовку сотрудников милиции, протоколы о выдаче денег для использования в ОРМ «проверочная закупка», о добровольной выдаче наркотика, якобы приобретенного у Ш. подписывал, находясь в состоянии сделки с сотрудниками милиции, поскольку был должен Ш. денег в размере 16 000 рублей. Кроме этого, он, Буданов С.М., был обвиняемым по уголовному делу за сбыт наркотика, в связи с чем сотрудники милиции ему предложили избавиться от Ш., чтобы не отдавать долг и за провокацию действий в отношении Ш. заслужить условный срок наказания.

Допрошенные в судебном заседании понятые Бостан и Фортуна, оперативные сотрудники Нигматулин и Якушев показали, что 04 декабря 2007г. в подъезде № 4 дома №… в 15 час.20 мин. вместе с Будановым не присутствовали, не видели, чтобы Буданов Ш. передавал деньги, а Ш. Буданову наркотики.

Свидетель Ш. А. подтвердила, что действительно 04 декабря 2007г. она вместе с мужем, Ш., с утра уезжала в Москву за покупками бытовой техники. Вернулись в пос. Свердловский около 16 часов.

Суд приобщил к материалам дела кассовые и товарные чеки, подтверждающие покупку Ш. бытовой техники в магазине «М-видео» в дневное время 04 декабря 2007г.

Таким образом, показания Ш. объективно подтверждаются показаниями Буданова С.М., свидетеля Ш.А., письменными доказательствами.

Других доказательств, свидетельствующих о совершении Ш. указанного преступления сторона обвинения суду не представила.

Органы предварительного следствия также предъявили Ш. обвинение по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ, а именно в том, что он 04 декабря 2007г. около 19 часов по адресу: Московская область, Щелковский район, пос. Свердловский, ГСК «Дружба» за 3000 рублей совершил покушение на незаконный сбыт Буданову С.М. наркотического средства –героин в размере 0,50 гр.

Однако и данное обвинение в ходе судебного разбирательства не нашло своего подтверждения.

При допросе в судебном заседании 28 июля 2008г. Буданов С.М. заявил о том, что сотрудниками милиции с его участием в отношении Ш. фактически была организована провокация. Он, Буданов С.М., совершил кражу запчастей из сарая Ш. Последний узнал об этом и потребовал у Буданова С.М. вернуть деньги за похищенное в размере 16 000 рублей. Буданов С.М. деньги не возвращал. Между ними в октябре 2007г. у кафе в пос. Свердловский произошел конфликт. В то же самое время Буданова С.М. органы следствия обвинили в сбыте наркотика. Сотрудники милиции предложили Буданову С.М. избавиться от Ш. за оказание содействия в получении условного срока наказания по предъявленному обвинению. Он согласился. Сотрудники милиции ему выдали деньги в размере 3000 рублей. Он позвонил Ш. и попросил о встрече для возврата долга. Встреча состоялась в ГСК «Дружба». Он принес деньги и передал их Ш., после чего последний был задержан.

Буданов С.М. заявил в суде также о том, что он 4 декабря 2007г. находился в состоянии наркотического опьянения, подписывал документы не читая их, понятых при этом не было. Ш. наркотики ему не продавал и никакие наркотики он сотрудникам милиции не выдавал. Когда пришел в ГОМ пос. Свердловский, то на столе уже лежали свертки из фольги, но что в них было он не знает. Деньги ему сотрудники милиции выдавали всего один раз, перед тем, как он пошел в ГСК «Дружба» на встречу с Ш.

Протоколы, составленные с его участием, он, Буданов С.М., в суде не подтвердил. Заявил суду о том, что он подписывал протоколы потому, что заключил с сотрудниками милиции сделку: избавление от Ш., не возврат последнему долга, условное осуждение по обвинению за сбыт наркотиков.

В показаниях Буданова С.М. было заявлено о провокации в отношении Ш. и фальсификации доказательств по уголовному делу.

Показания Буданова С.М. объективно были подтверждены допрошенным в судебном заседании подсудимым Ш., понятым Бостан Р.П., свидетелями Ш.А., Богатыревым А.А., Иваницкой Ж.Ю.

Провокационные действия сотрудников милиции, фальсификация доказательств являются основанием признать собранные таким образом доказательства недопустимыми.

Таким образом, материалы ОРМ «проверочная закупка» - протокол личного досмотра Буданова С.М.(л.д.9); акт осмотра и пометки денежных средств, произведенный с участием Буданова С.М. (л.д.10); протокол добровольной выдачи Будановым С.М. веществ (л.д.14); протокол личного досмотра Буданова С.М. (л.д.28); акт осмотра и пометки денежных средств, произведенный с участием Буданова С.М. (л.д.29); протокол добровольной выдачи Будановым С.М. веществ (л.д.33) являются недопустимыми доказательствами, поскольку провокационные действия сотрудников милиции, фальсификация доказательств являются основанием признать собранные таким образом доказательства недопустимыми.

Как указано в Постановлении Европейского Суда по правам человека от 22 июля 2003г. (Дело Эдвардс и Льюис против Соединенного Королевства) требования, заложенные в принципе справедливого судебного разбирательства, не допускают использование в суде доказательств, полученных в результате подстрекательства полицейских к совершению преступления. В случае наличия провокации, как того требуют нормы международного права, судья обязан прекратить производство по делу.

В постановлении Европейского Суда по права человека от 15 декабря 2005г. (№ 53203/99) по делу «Ваньян против Российской Федерации» Европейский Суд указал, что требования справедливого судебного разбирательства по уголовным делам, содержащиеся в статье 6 Конвенции ведут к тому, что публичные интересы в сфере борьбы с оборотом наркотических средств не могут служить основанием для использование доказательств, полученных в результате провокации со стороны милиции.

Кроме признаков провокации по данным эпизодам предъявленного Ш. обвинения в совершении сбыта и покушении на сбыт наркотиков имеются и процедурные нарушения, допущенные при оформлении материалов проверочной закупки.

Обвинение представило суду протокол личного досмотра Буданова С.М. (л.д.9), протокол добровольной выдачи веществ, запрещенных к свободному обороту, согласно которому Буданов С.М. 04 декабря 2007г. в 15 час. 10 мин. добровольно выдал сотруднику правоохранительного органа два свертка из фольги с веществом светлого цвета (л.д.14).

Указанные протоколы составлены оперативными сотрудниками до возбуждения уголовного дела в отношении Ш. и относятся к материалам доследственной проверки, осуществленной в ходе проведения ОРМ «проверочная закупка».

Из протоколов усматривается, что в качестве понятых были задействованы граждане Бостан Р.П. и Фортуна Иван.

В соответствии со ст.89 УПК РФ в процессе доказывания по уголовному делу запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом.

Поэтому в соответствии с требованиями ст.89 УПК РФ суд в настоящем судебном разбирательстве проверил законность результатов ОРД, в частности, на соответствие участия данных лиц в качестве понятых положениям ст.ст.60, 170 УПК РФ, согласно которым понятым может быть не заинтересованное в исходе уголовного дела лицо, привлекаемое для удостоверения факта производства следственного действия, а также содержания, хода и результатов следственного действия, которое производится с участием не менее двух понятых.

Из требований закона следует, что понятой удостоверяет в протоколе своей подписью факт совершения в его присутствии процессуальных действий, их содержание и результаты. Понятой должен удостоверить своей подписью именно сам факт совершения и именно в присутствии самого понятого совершаемого должностным лицом процессуального действия, его содержание и результат.

А поскольку присутствие не менее двух понятых обязательно, то отсутствие независимого источника -понятых или хотя бы одного из них в момент производства оперативными сотрудниками ОРМ «проверочная закупка» является существенным нарушением закона и влечет признание произведенного таким образом оперативно-розыскного мероприятия незаконным, а составленный в процессе ОРМ протокол недопустимым доказательством.

Из протокола личного досмотра Буданова С.М. усматривается, что о/р Нигматулин Р.Р. в присутствии понятых досмотрел Буданова С.М. и установил, что у последнего отсутствуют предметы, запрещенные к свободному обороту (л.д.9).

Из протокола добровольной выдачи следует, что о/у Панфилов А.В. произвел добровольную выемку у Буданова С.М. двух сверток из фольги с веществом светлого цвета внутри и осмотр данного вещества (л.д.14).

Затем о/р Панфилов А.В. произвел повторный личный досмотр Буданова С.М. (л.д.28).

Далее о/р Якушев А.А. составил акт осмотра и пометки денежных средств (л.д.29).

В соответствии со ст.ст. 170, 177, 183 УПК РФ осмотр, выемка производятся в обязательном порядке в присутствии не менее двух понятых.

Указанные требования закона сотрудниками милиции при производстве ОРМ «оперативный эксперимент» грубым образом были проигнорированы.

Допрошенный в судебном заседании в качестве свидетеля понятой Бостан Р.П. показал о том, что его 04 декабря 2007г. в дневное время сотрудник милиции пригласил в ГОМ пос. Свердловский, где он пробыл минут 10-15, где ему показали денежные купюры. Затем он ушел на работу и был в Москве до позднего вечера.

Затем сотрудники милиции его пригласили в ГОМ пос. Свердловский около 1 часа ночи, где он по их просьбе подписал какие-то бумаги.

Бостан Р.П. заявил в суде, что при нем Буданова не досматривали и Буданову денежные купюры не передавали. В его непосредственном присутствии Буданов свертки из фольги сотрудникам милиции не выдавал.

Таким образом, Бостан Р.П. заявил в суде о том, что он непосредственно не присутствовал в момент досмотра Буданова С.М., как об этом говорится в протоколах личного досмотра Буданова (л.д.9, л.д.28) и в момент добровольной выдачи Будановым С.М. двух сверток из фольги с веществом светлого цвета внутри, как об этом утверждается в протоколе добровольной выдачи (л.д.14).

Во время допроса свидетелю Бостан Р.П. были предъявлены для обозрения протоколы досмотра Буданова (л.д.9,л.д.28) и протокол добровольной выдачи (л.д.14), после изучения которых Бостан Р.П. заявил суду, что указанное в протоколе он не подтверждает, так как лично при этом не присутствовал и такие действия с Будановым и действия самого Буданова по выдачи последним сотруднику милиции свертков из фольги он не видел.

Показания Бостан Р.П. находят свое подтверждение.

Из акта осмотра и пометки денежных средств видно, что в присутствии понятых Бостан Р.П. и Фортуна Иван о/р Якушев А.А. осмотрел денежные средства. В самом протоколе сделана запись о том, что данные денежные средства будут в процессе мероприятия переданы Буданову С.М. (л.д.10).

Аналогичный акт об осмотре и пометки денежных средств о/р Якушев А.А. составил и позже (л.д.29).

Согласно содержанию данных актов Буданову С.М. в присутствии понятых какие-либо денежные средства не передавались.

В материалах уголовного дела отсутствует протокол либо акт, который бы подтверждал факт передачи Буданову С.М. денежных средств в размере 3000 рублей для использования в ОРМ «проверочная закупка».

Следовательно, показания Бостан Р.П. о том, что в его присутствии Буданову С.М. денежные средства в размере 3000 рублей не передавались, подтверждается отсутствием в материалах дела в качестве доказательства протокола или акта передачи Буданову С.М. в присутствии понятых денежных средств в размере 3000 рублей для использования в ОРМ «проверочная закупка».

Допрошенный в судебном заседании Буданов С.М. заявил о том, что все документы 04 декабря 2007г. он подписывал без понятых, только в присутствии сотрудника милиции.

Таким образом, показания Бостана Р.П. о том, что он не присутствовал при передаче денег от сотрудников милиции Буданову С.М. объективно подтверждаются показаниями Буданова С.М.

Далее, из материалов дела следует, что Бостан Р.П. закончил свое участие в качестве понятого в 15 час. 45 мин. (л.д.29). И далее совместно с Фортуна И. в ОРМ в качестве понятого стал принимать участие Сергацков В.А. (л.д.33).

Подписывал же Бостан Р.П. все протоколы в помещении ГОМ пос. Свердловский в 01 час ночи 05 декабря 2007г., куда и был приглашен сотрудником милиции.

Данные показания Бостана Р.П. были подтверждены в судебном заседании в ходе дополнительного допроса свидетелем – о/р Нигматулиным Р.Р., который заявил суду, что он видел понятого Бостана Р.П. в помещении ГОМ Свердловский в ночь с 04 на 05 декабря 2007г.

Своими показаниями Бостан Р.П. опровергает и время проведения ОРМ «проверочная закупка».

Из материалов уголовного дела усматривается, что ОРМ «проверочная закупка» с участием понятого Бостана Р.П. началось в 12 час.10 мин. (л.д.9), а закончилось в 15 час. 45 мин. (л.д.29).

Если следовать этим данным, то Бостан Р.П. принимал участие в ОРМ 3 часа 35 мин.

Однако из показаний в суде Бостана Р.П. следовало, что он находился в ГОМ пос. Свердловский 10-15 минут.

Таким образом, своими показаниями Бостан Р.П. опроверг законность составления актов и протоколов (л.д.9,10,14,28,29) с его участием в указанное в них время.

Принимая во внимание показания в судебном заседании свидетеля Бостан Р.П., следует констатировать, что при составлении вышеуказанных актов и протоколов, как доказательственной базы законности проведения ОРМ «проверочная закупка» отсутствовал независимый источник –понятой, который своим присутствием должен был удостоверить производство процессуального действия, а также его содержание, ход и результат.

В связи с чем вышеуказанные протоколы и акты не могут рассматриваться в качестве допустимых доказательств по настоящему уголовному делу.

Сторона обвинения представила суду также такое доказательство, как протокол личного досмотра Ш., согласно которому оперативным сотрудником Якушевым А.А. у Ш. были изъяты деньги в сумме 3000 рублей (л.д.37).

Однако указанное доказательство не может рассматриваться в качестве допустимого доказательства по следующим основаниям.

Так, из протокола личного досмотра усматривается, что последний был составлен 04 декабря с 20 час.20 мин. оперуполномоченным Якушевым А.А., который на основании ФЗ «Об ОРД», ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах», пригласил понятых, разъяснил им права и в присутствии которых произвел личный досмотр Ш. и изъятие у последнего денежных средств в размере 3000 рублей.

Однако подобные действия оперативного сотрудника Якушева А.А. и составление последним протокола получения личного досмотра являются незаконными по следующим основаниям.

Уголовное дело в отношении Ш. было возбуждено 04 декабря 2007г. в 19 часов 25 минут и принято к производству следователем Розановым Д.Н. ( л.д.1).

Данное обстоятельство было известно оперативному сотруднику Якушеву А.А., поскольку последний был участником обыска в гараже Ш. в ГСК «Дружба», о чем свидетельствует протокол обыска, составленный от 04 декабря 2007г. в 20 час. следователем Розановым Д.Н. ( л.д.55-57).

Более того, из показаний в суде свидетелей – о/р Нигматулина Р.Р., Якушева А.А. следовало, что после того, как они убедились в том, что сделка в ГСК «Дружба» по купли-продажи наркотиков между Ш. и Будановым состоялась, они задержали Ш. и вызвали к ГСК «Дружба» следователя. Приехал Розанов Д.Н. с постановлением о возбуждении уголовного дела и стал производить обыск в гараже Ш. на предмет изъятия предметов, документов и ценностей, имеющих значение для уголовного дела.

Таким образом, следователь Розанов Д.Н., оперативные сотрудники Нигматулин Р.Р. и Якушев А.А., осведомленные о характере совершенного, по их мнению, Ш. преступления (сбыт в ГСК «Дружба» наркотиков Буданову) производят обыск на предмет выявления незаконного хранения наркотиков и предметов, добытых Ш., как следует из их показаний, преступным путем.

Но вот что странно. Прибыв к ГСК «Дружба» по факту незаконного сбыта наркотиков, следователь Розанов Д.Н. почему то забывает, что сделка состоялась между Будановым и Ш. и что у последнего, как это следовало из сообщений о/р Нигматулина Р.Р. и Якушева А.А., должны находится деньги, полученные за продажу наркотиков. Однако личный обыск Ш. Розанов Д.Н. не производит, а после обыска в гараже неизвестно куда отпускает Ш. с оперативными сотрудниками.

А затем действия Розанова Д.Н. выглядят более чем странными. В тот момент, когда о/р Якушев А.А. с 20 -00 час. до 20-20 час.. производит личный досмотр Ш. в кабинет в 20-10 час. заходит следователь Розанов Д.Н. и знакомит Ш. с постановлением о производстве обыска в жилище (л.д. 47 ), при этом почему то не выясняя у Якушева А.А. какие тот совершает действия с подозреваемым Ш.

В соответствии со ст.86 УПК РФ собирание доказательств на стадии предварительного следствия осуществляется дознавателем, следователем, прокурором путем производства следственных и иных процессуальных действий.

Из положения ст.38 УПК РФ следует, что именно следователь является должностным лицом, уполномоченным осуществлять предварительное следствие по уголовному делу. Только следователь по возбужденному уголовному делу уполномочен принимать решения о производстве следственных и иных процессуальных действий с участием подозреваемого (обвиняемого), а также давать органу дознания в случаях и порядке, установленных УПК РФ, обязательные для исполнения письменные поручения о проведении ОРМ, производстве отдельных следственных действий, иных процессуальных действий, а также получать содействие при их осуществлении.

Между тем какое-либо письменное поручение следователя Розанова Д.Н. органу дознания, к которому в силу ч.1 ст.40 УПК РФ относится 4 МРО ОРЧ УБОП ГУВД по Московской области, о производстве личного досмотра Ш. в материалах уголовного дела отсутствует.

Поэтому оперативный сотрудник Якушев А.А. не имел права по возбужденному уголовному делу, находящемуся в производстве следователя, самостоятельно, без письменного поручения следователя, приглашать понятых, разъяснять им права, производить личный досмотр, изымать деньги, составлять протокол.

В связи с чем следует констатировать, что личный досмотр Ш., изъятие денег с составлением соответствующего протокола было произведено ненадлежащим субъектом уголовного судопроизводства, к которому в данном случае, относится оперативный сотрудник Якушев А.А.

При допросе в суде в качестве свидетеля Якушев А.А. подтвердил, что письменного поручения от следователя на личный досмотр Ш. и изъятия денег у него не было и эти действия он произвел самостоятельно.

Поскольку протокол личного досмотра был составлен и действия, указанные в этом протоколе, были произведены ненадлежащим субъектом уголовного судопроизводства, то такой протокол не может быть использован в качестве допустимого доказательства по уголовному делу, поскольку не отвечает требованиям ст.ст.38, 86 УПК РФ, в связи с чем в силу ст. 75 УПК РФ является недопустимым.

Здесь же следует сказать и о том, что если бы даже и было в рамках возбужденного уголовного дела письменное поручение следователя в 4 МРО ОРЧ УБОП ГУВД МО о производстве личного досмотра Ш., то оперативный сотрудник Якушев А.А. не имел бы права в рамках возбужденного уголовного дела осуществлять такие действия с составлением соответствующего протокола, поскольку такой запрет для Якушева А.Р. содержится в ч 2 ст.41 УПК РФ, согласно которой не допускается возложение полномочий по проведению дознания на лицо, которое проводило по тому же уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия. Из материалов же настоящего уголовного дела прямо усматривается, что именно Якушевым А.А. проводил ОРМ «Проверочная закупка», составлял протоколы, акты, брал объяснения с участников ОРМ (л.д.10-11,12,13,29,31,32,35,36,). В связи с чем и по данным обстоятельствам Якушев А.А. является ненадлежащим субъектом осуществление действий по личному досмотру Ш.

Из вышеизложенного следует, что законным являлось бы производство личного обыска Ш. либо самим следователем, либо по письменному поручению следователя любым другим сотрудником ГУВД МО, кроме Якушева А.А., и с составлением не «протокола личного досмотра», а с составлением протокола личного обыска в соответствии со ст.184 УПК РФ.

Подводя итог сказанному следует сделать вывод о том, что по вышеуказанным основаниям такое доказательство как протокол личного досмотра не может использоваться в процессе доказывания по уголовному делу, поскольку не соблюдена процедура изначального изъятия предмета (денежных средств), что влечет признание самого предмета, представленного в качестве вещественного доказательства, недопустимым доказательством по уголовному делу.

Закон устанавливает решать вопрос о признании предмета вещественным доказательством исключительно на основе его вероятной связи с обстоятельствами, имеющими значение для уголовного дела, к которым в данном случае относится процедура изъятия денег у Ш., то нарушение изначальной процедуры протокольного оформления изъятия предмета влечет признание недопустимым, а следовательно, признание юридически ничтожными все совершенные в последующем следственные действия и принятые процессуальные решения с использованием данного доказательства, к которым в настоящем относятся: 1) протокол личного досмотра (л.д.37); 2) протокол осмотра (л.д.91-92); 3) само вещественное доказательство -денежные средства (л.д.93).

Далее, о недопустимости указанных вещественных доказательств свидетельствуют следующие обстоятельства.

В соответствии со ст.240 УПК РФ в судебном разбирательстве все доказательства по уголовному делу подлежат непосредственному исследованию.

В п.2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 1 «О судебном приговоре» было разъяснено, что приговор может быть основан лишь на тех доказательствах, которые в соответствии со ст.240 УПК РФ были непосредственно исследованы в судебном заседании. С учетом указанного требования закона суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на собранные по делу доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражение в протоколе судебного заседания».

Из исследованных материалов уголовного дела усматривается, что вещественные доказательства–денежные средства в купюрах достоинством 1000 и 500 рублей под номерами ТО 2376944, МЗ 3576104, ВО 0152219, ВО 0152216 согласно постановлению следователя от 15 декабря 2007г. сданы на хранение в 4 МРО ОРЧ УБОП ГУВД по МО и приняты на хранение оперуполномоченным Якушевым А.А.

В порядке ст.284 УПК РФ суд затребовал данные вещественные доказательства из 4 МРО ОРЧ УБОП ГУВД по МО для осмотра и непосредственного исследования в судебном заседании.

Однако в суд указанные вещественные доказательства представлены не были по причине их уничтожения сотрудниками 4 МРО ОРЧ УБОП ГУВД по МО.

Отсутствие вещественного доказательства (денежных средств) в материалах уголовного дела исключает его использование в качестве доказательства, подтверждающего обвинение.

В связи с чем данные доказательства являются недопустимыми, которые в силу ст.75 УПК РФ подлежат исключению из числа доказательств предъявленного Ш. обвинения.

Далее, следует сказать о том, что протокол личного досмотра Ш. по признаку достоверности не может быть использован как доказательство, подтверждающее сбыт наркотика Буданову С.М.

Ш. не отрицал в судебном заседании то обстоятельство, что именно Буданов С.М. передал ему указанные денежные средства, но по другой, нежели приведенной в обвинении причине. Буданов С.М. был должен Ш. деньги в размере 16 000 рублей за запчасти, которые последний похитил из сарая Ш.

Факт кражи из сарая Ш., наличие долга перед Ш. подтвердил в своих показаниях и Буданов С.М., который также сообщил суду о том, что сотрудники милиции попросили передать Ш. деньги в размере 3000 рублей, как часть долга за похищенные запчасти, за что Буданову С.М. было обещано назначение судом условное наказание за ранее совершенное преступление по сбыту наркотиков.

О том, что Буданов С.М. способен совершить кражу чужого имущества свидетельствуют сведения, имеющиеся в материалах дела, о судимости Буданова С.М. по ч.1 ст.158 УК РФ.

Поэтому факт передачи денег от Буданова С.М. Ш. имел место, но не за продажу наркотика.

Передача денег была спровоцирована Будановым С.М. и сотрудниками милиции. В связи с чем протокол личного досмотра Ш. по признаку недостоверности не может рассматриваться в качестве доказательства предъявленного Ш. обвинения.

Прошу суд критически оценить показания оперативных сотрудников Нигматулина Р.Р., Якушева А.А., поскольку они являются заинтересованными в исходе дела лицами. Именно они изготавливали акты, протоколы ОРМ «проверочная закупка» с участием Буданова С.М. и осуществили провокацию и создали искусственные доказательства причастности Ш. к преступлениям в сфере незаконного оборота наркотиков.

Прошу суд не принимать во внимание, как доказательства обвинения, показания понятых Сергацкого В.А. и Фортуна И., поскольку они не были осведомлены о сговоре между Будановым С.М. и сотрудниками милиции о совершении провокационных действий в отношении Ш. и создаваемых при этом искусственных доказательств совершенного преступления.

В связи с тем, что в отношении Ш. сотрудниками милиции и Будановым С.М. были предприняты провокационные действия и созданы искусственные доказательства совершения Ш. преступлений в сфере незаконного оборота наркотиков, последний подлежит оправданию за отсутствием события преступления.

Относительно предъявленных Ш. обвинений в хранении наркотиков и боеприпасов по месту жительства и хранение наркотиков в гараже, защита считает, что данные обвинения не подтверждаются рассмотренными в суде доказательствами.

Так, Ш. было предъявлено обвинение в совершении преступлений, предусмотренных ч.1 ст.222 УК РФ (хранение по адресу: Московская область, Щелковский район, пос. Свердловский, ул. Набережная, дом…, кв…. боеприпасов - одного патрона калибра 9 мм., изъятого в процессе обыска 04 декабря 2007г.); ч.1 ст.228 УК РФ (незаконное приобретение и хранение наркотического средства –героина массами 0,22гр., 0,64 гр., 0,47 гр., 0,19 гр., 0,17 гр., общей массой 1,69 гр. по адресу: Московская область, Щелковский район, пос. Свердловский, ул. Набережная, дом…, кв…., изъятого в процессе обыска 04 декабря 2007г.).

В качестве доказательства такого обвинения сторона обвинения представила суду протокол обыска в жилище (л.д.48-51).

В соответствии со ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст.73 УПК РФ.

Обыск по месту жительства Ш. был произведен органами следствия с многочисленными нарушениями требований уголовно-процессуального закона, в связи с чем протокол обыска является недопустимым доказательством и не может использоваться при доказывании предъявленного Ш. обвинения по следующим основаниям.

В силу требований части 1, статьи 170 УПК РФ одними из обязательных участников обыска, как следственного действия, являются понятые в количестве не менее двух человек.

В УПК РФ содержится конкретное требование к статусу понятого в уголовном процессе и специально предусмотрены случаи, когда определенные лица не могут быть привлечены в качестве понятых по уголовному делу.

Так, в пункте 1, части 2, статьи 60 УПК РФ содержится запрет на участие в качестве понятых несовершеннолетних лиц.

Как следует из протокола обыска в качестве понятых значатся Черникова Г.А. и Сухова Е.Е.

Для удостоверения законности производства обыска указанные лица по ходатайству стороны защиты были вызваны в суд для допроса.

В судебном заседании 23 июня 2008г. при допросе в качестве свидетеля Суховой Е.Е. было установлено, что Сухова Е.Е. 1991 года рождения.

Следовательно, на момент производства следственного действия 04 декабря 2007г. Суховой Е.Е. было 16 лет и последняя являлась несовершеннолетним лицом.

Таким образом, в качестве понятого был приглашен ненадлежащий субъект уголовного судопроизводства, что исключает использование протокола обыска в качестве допустимого доказательства по уголовному делу.

Кроме этого, согласно ч.1 ст.60 УПК РФ понятой привлекается для удостоверения факта производства следственного действия, а также содержания, хода и результата следственного действия.

Однако и данные требования закона органами следствия были грубо проигнорированы.

При допросе в судебном заседании Сухова Е.Е. заявила о том, что в самом обыске 04 декабря 2007г. в период времени с 20-30 час. до 21-30 час. она участия не принимала, в квартире № … дома … по ул. Набережная в это время не присутствовала. В вечернее время 04 декабря 2007г. она находилась дома (в квартире № 69) одна без родителей. В квартиру позвонили. Она открыла дверь. Увидела много мужчин, которые попросили подписать протокол. Она прямо в подъезде на лестничной площадке поставила свои подписи в протоколе. При этом протокол не читала, так как была испугана.

Свидетель Черникова Г.А. показала в судебном заседании, что 04 декабря 2007г. в период времени с 20-30 час. до 21-30 час. в квартире № … дома… по ул. Набережная понятой она не участвовала. В вечернее время 04 декабря 2007г. она находилась в своей квартире № …, сидела с внуком. В квартиру позвонили, она открыла дверь, мужчины ее пригласили в квартиру № ... Она зашла, ее попросили расписаться в протоколе, она поставила свои подписи, но сам протокол прочитать не смогла по причине плохого зрения по старости. В квартире она находилась всего 2-3 минуты. В самом обыске в качестве понятой участия не приминала, поэтому, что происходило в квартире во время обыска и что делали сотрудники милиции при обыске пояснить суду не может.

Необходимо обратить внимание суда на то обстоятельство, что понятые Сухова Е.Е. и Черникова Г.А. на стадии предварительного следствия в качестве свидетелей по факту производства обыска по месту жительства Ш. органами следствия допрошены не были.

Вышеприведенные доводы свидетельствуют о том, что обыск по месту жительства Ш. 04 декабря 2007г. фактически был произведен без участия понятых. Сухова Е.Е. и Черникова Г.А. непосредственно не присутствовали при производстве следственного действия, не фиксировали своим участием содержание, ход и результат следственного действия.

Данные обстоятельства исключают использование протокола обыска в качестве допустимого доказательства по уголовному делу.

Таким образом, органы предварительного следствия при производстве обыска в жилище грубо нарушили положения ст. ст. 60, 170, 182 УПК РФ, в связи с чем протокол обыска (48-51) и производные от данного протокола доказательства протоколы осмотра (л.д.147-148, л.д.157-158, л.д.178-179), заключения экспертов (л.д.143-145, л.д.174-176), вещественные доказательства (л.д.149-150, л.д.180, л.д.186) являются недопустимыми доказательствами.

Ш. было предъявлено также обвинение в совершении преступлений, предусмотренных ч.1 ст.228, ч.1 ст.228 УК РФ, а именно в том, что он незаконно приобрел и хранил по адресу: Московская область, Щелковский район, пос. Свердловский, ГСК «Дружба» гараж № 4 наркотическое средство –героин, массами 0,32гр., 0,18гр.- общей массой 0,50 гр. и массой 1,11гр., которое было изъято в ходе обыска 04 декабря 2007г.

В качестве доказательства предъявленного обвинения сторона обвинения представила суду протокол обыска от 04 декабря 2007г. (л.д.55-57).

Однако указанный протокол не может являться допустимым доказательством по следующим основаниям.

При выполнении требований ст.217 УПК РФ с участием обвиняемого Ш. и следователя Розанова Д.Н. адвокат Ж. произвел фотографирование материалов уголовного дела в полном объеме, о чем свидетельствует рапорт следователя Розанова Д.Н. (л.д. 277а).

При изучении фотокопий материалов дела защитой были выявлены существенные нарушения уголовно-процессуального закона при производстве обыска в гараже № 4 ГСК «Дружба», о чем свидетельствовал протокол обыска (л.д.55-57).

В частности из фотокопии протокола обыска усматривалось, что при производстве обыска в гараже № 4 следователем изъятие каких-либо предметов не производилось. В графе протокола «в ходе обыска изъято» каких-либо записей сделано не было.

При изучении материалов уголовного дела в суде, в частности протокола обыска на л.д.55-57 защитой было установлено, что в протокол обыска внесены существенные дополнения. В частности на л.д.56 в протоколе был дописан текст следующего содержания «В ходе обыска изъяты следующие предметы: 1) три свертка из фольги с порошкообразным веществом светлого цвета; 2) металлический контейнер с порошкообразным веществом; 3) ступка металлическая; 4) контейнер цилиндрической формы с порошкообразным веществом светлого цвета».

На стр.57 протокола в графе «в ходе обыска изъято» также был дописан текст следующего содержания: « 1) три свертка из фольги с порошкообразным веществом светлого цвета; 2) металлический контейнер с порошкообразным веществом светлого цвета; 3) ступка металлическая с напылением порошкообразного вещества светлого цвета; 4) контейнер пластиковый цилиндрической формы с порошкообразным веществом светлого цвета. Все вышеуказанные предметы упакованы, опечатаны и скреплены подписями понятых, Ш. и следователя».

Кроме этого, в протоколе на л.д.55-57 появилась подпись адвоката, которая отсутствует в фотокопии.

По ходатайству стороны защиты суд приобщил к материалам уголовного дела фотокопию протокола обыска от 04.12.2007г. (л.д.333-335).

В соответствии со ст.166 УПК РФ протокол следственного действия составляется в ходе следственного действия или непосредственно после его окончания. В протоколе описываются процессуальные действия в том порядке, в каком они производились. Также описываются выявленные при их производстве существенные для уголовного дела обстоятельства.

Статья 182 УПК РФ предписывает при производстве обыска изымать предметы, изъятые из оборота, которые должны быть предъявлены понятым и другим лицам, присутствующим при обыске, и в случае необходимости изымаемые предметы должны быть упакованы и опечатаны на месте обыска, что должно быть удостоверено подписями указанных лиц.

Протокол следственного действия является единственным процессуальным документом, по которому в суде можно проверить фиксацию хода и результатов производимого по уголовному делу следственного действия, законность его производства, установить, какие предметы конкретно изымалось.

Невыполнение требований о составлении протокола в ходе следственного действия или непосредственно после его окончания приводит к утрате полученных фактических данных и расценивается как нарушение закона, влекущее признание полученного доказательства недопустимым. Отсутствие в протоколе сведений о происхождении предмета, ставшим впоследствии вещественным доказательством, влечет признание его недопустимым.

Как следует из фотокопии протокола обыска (л.д.333-335) следователь при составлении протокола обыска 04 декабря 2007г. не фиксировал в протоколе данные об изымаемых предметах, не фиксировал результат обыска по изъятию предметов.

Такие записи были сделаны в протоколе в марте 2007г., после того, как защита ознакомилась с материалами уголовного дела и произвела фотографирование материалов дела в полном объеме.

Допрошенный в судебном заседании следователь Розанов Д.Н. подтвердил факт фотографирования адвокатом Ж. материалов уголовного дела. Однако объяснить существенное расхождение протоколов, его фотокопии и оригинала в материалах дела, не смог.

Следователь Розанов Д.Н. в своих показаниях не опроверг доводы стороны защиты о дописях в протоколе обыска, заявив суду о том, что ни подтверждать, ни опровергать данные обстоятельства он не будет.

Не мог следователь не знать о том, что какие-либо записи, дописи после того, как протокол подписали все участники следственного действия, вносить в протокол категорически запрещается.

Таким образом, следователь фактически признал факт фальсификации им протокола обыска.

Не прояснил ситуацию с оформлением протокола и допрошенный в судебном заседании понятой Сорокин В.М., который заявил о том, что протокол обыска подписал, но с таковым фактически не знакомился и ему не зачитывали, что изымалось в гараже согласно протоколу обыска.

После того, как суд предъявил Сорокину В.М. для обозрения протокол обыска (л.д.55-57), понятой заявил, что не может подтвердить, что запись на л.д.57 об изъятых в гараже предметах действительно была, когда он подписывал указанный протокол.

Кроме этого, понятой Сорокин В.М. показал в суде о том, что по указанным в протоколах изъятых предметах сказать ничего не может, так как сам он лично видел, как в шкафу был обнаружен всего лишь один пакетик с порошкообразным веществом. При этом он не видел, чтобы этот пакетик кем-либо упаковывался в конверт. Он, Сорокин В.М., какой-либо конверт не подписывал.

Нахождение в шкафу пакетика с порошкообразным веществом вызывает серьезные сомнения в его принадлежности Ш.

Из показаний в суде Ш. следует, что оперативные сотрудники вытащили из его кармана одежды ключи от гаража, с помощью этих ключей самостоятельно вскрыли гараж, завели в него Ш., надели на его руки наручники, на голову вязаную шапку, которой закрыли лицо. Он не видел, что делали в гараже оперативные сотрудники, но ощущал, что они ходили по гаражу. Следователя и понятых в это время не было. Затем пришел следователь Розанов Д.Н. и позже понятые.

Из показаний в суде понятого Сорокина В.М. усматривается, что когда он пришел в гараж Ш., то гараж был уже открыт и в нем находились Ш. и четверо мужчин. При этом Сорокин В.М. пояснил, что 2-ой понятой – Котов Н.В. пришел в гараж позже, примерно через 20 минут.

Таким образом, понятой Сорокин В.М. подтвердил показания Ш. о том, что гараж вскрывался в отсутствии понятых и опроверг показания оперативных сотрудников Якушева А.А. и Нигматулина Р.Р., которые утверждали в суде, что гараж вскрывался ими в присутствии понятых.

Учитывая в судебном заседании показания свидетеля Буданова С.М., заявившего о фальсификации оперативными сотрудниками доказательств причастности Ш. к сбыту наркотиков и утверждавшего, что Ш. ему, Буданову Р.В., никакие наркотики не продавал и сам он никакие наркотики сотрудникам милиции не выдавал, а когда он, Буданов С.М., пришел в ГОМ пос. Свердловский, то на столе у оперативных сотрудников уже лежали свертки из фольги.

Подобное признание Буданова С.М. не исключает фальсификацию оперативными сотрудниками доказательств причастности Ш. к хранению наркотиков в гараже, поскольку об этом свидетельствуют установленные в судебном заседании фактические обстоятельства дела: фальсификация оперативными сотрудниками материалов ОРМ «проверочная закупка», вскрыт гараж без понятых, нахождение в гараже оперативных сотрудников без контроля понятых и самого Ш., которому на руки надели наручники и на глаза натянули вязаную шапку.

Подобное влечет утрату доказательственного значения протокола следственного действия, что имеет место по настоящему делу.

Таким образом, протокол обыска и производные от него доказательства- заключение эксперта (л.д.129-132, л.д.143-145); протокол осмотра (л.д.147-148); вещественные доказательства (л.д.136, 149-150) не могут рассматриваться в качестве допустимых доказательств по причине нарушения процедуры производства обыска и серьезных сомнений в достоверности результатов обыска.

Других доказательств стороной обвинения суду представлено не было.

При таких обстоятельствах прошу суд Ш. по всем пунктам предъявленного обвинения признать невиновным и в силу п.3 ч.2 ст.302 УПК оправдать по п. «б» ч.2 ст.228-1 , ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228-1 УК РФ за отсутствием события преступления, по ч.1 ст.228, ч.1 ст.228, ч.1 ст.222 УК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления.

Приговором Щелковского городского суда Московской области от 01 августа 2008г. Ш. по обвинению п. «б» ч.2 ст.228-1, ч.3 ст.30 п. «б» ч.2 ст.228-1, ч.1 ст.228, ч.1 ст.222 УК РФ был оправдан.

По ч.1 ст.228 УК РФ за хранение наркотиков в гараже был признан виновным и приговорен к 1 году лишения свободы с применением ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год.

По волеизъявлению Ш. приговор в части осуждения по ч.1 ст.228 УК РФ защитой в кассационном порядке не обжаловался.
Полезное
Судебная практика стороны защиты
 

Фабрика сайтов